ATS, 24 de Abril de 2019
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2019:5358A |
| Número de Recurso | 20308/2019 |
| Procedimiento | Causa especial |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CAUSA ESPECIAL núm.: 20308/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Parres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo pasado el Procurador Don Javier Fernández Estrada, en nombre y representación de Don Antonio , Presidente de la Generalitat de Cataluña, presentó escrito formulando querella contra los Excmos./as. Sres./as. D. Benigno , D. Bernabe , D. Bienvenido , D. Bruno , Dª. Inés , D. Cirilo , D. Daniel y Dª. Luisa todos ellos Magistrados de distintas Salas del Tribunal Supremo e integrantes en la actualidad de la Junta Electoral Central, y contra los Excmos./as. Sres./as. Dª. Matilde , Dª. Micaela , D. Eulalio , D. Eutimio , Dª. Nuria , D. Feliciano y D. Florencio , integrantes asimismo de la Junta Electoral Central, a los que atribuye la presunta comisión de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal .
SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/20308/2019 por providencia de 1 de abril se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 10 de abril de 2019, interesando la inadmisión de la querella y el inmediato archivo de las actuaciones.
PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Antonio , se presenta escrito de querella contra los Excmos./as. Sres./as. D. Benigno , D. Bernabe , D. Bienvenido , D. Bruno , Dª. Inés , D. Cirilo , Dª. Inés , D. Cirilo , D. Daniel y Dª. Luisa todos ellos Magistrados de distintas Salas del Tribunal Supremo e integrantes en la actualidad de la Junta Electoral Central, y contra los Excmos./as. Sres./as. Dª. Matilde , Dª. Micaela , D. Eulalio , D. Eutimio , Dª. Nuria , D. Feliciano y D. Florencio , integrantes asimismo de la Junta Electoral Central, a los que atribuye la presunta comisión de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal .- En el escrito narra que, "el 7 de marzo pasado CIUDATANS-PARTIDO DE LA CIUDADANÍA presentó queja ante la Junta Electoral Central "contra las acciones y omisiones del Govern de la Generalitat de Cataluña" e instaba a "cesar en la exhibición de contenidos propagandísticos", "símbolos ideológicos o partidistas tales como lazos amarillos, banderas esteladas y pancartas con símbolos o eslóganes claramente identificables con determinadas opciones políticas y eventuales candidaturas a las elecciones de las Cortes Generales del 28 de abril de 2019 en las fachadas de los edificios públicos en los que tiene sus sedes". En el marco del expediente NUM000 tras recibir las alegaciones del hoy querellante, la Junta electoral Central dictó Acuerdo de 11/3/19 que estimó parcialmente la reclamación efectuada por Ciudatans y acuerda: "Se requiere al Presidente de la Generalitat de Cataluña para que ordene en el plazo máximo de 48 horas la inmediata retirada de las banderas esteladas a lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña". Una disyuntiva y un requerimiento imposible de llevar a cabo, por cuanto "cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña", desborda de forma manifiesta las funciones e instrucciones que legalmente competen al Presidente de la Generalitat.- Contra el anterior acuerdo, el hoy querellante interpuso recurso de reposición que fue desestimado por acuerdo de 18/3/19 y resuelve "reiterar al Presidente de la Generalitat el requerimiento hecho en el acuerdo de la Junta Electoral Central de 11 de marzo de 2019, para que en el plazo de 29 horas ordene la retirada de las banderas esteladas y de los lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña". Es decir, se mantiene el requerimiento de imposible cumplimiento por su extensión a todos los edificios públicos sin atender a que se trata de edificios con autonomía funcional muchos de ellos y merece atención la modificación de dicho requerimiento que sustituye la conjunción disyuntiva "o" por la conjunción copulativa "y".- El 19/3/19 el querellante presenta nuevo escrito poniendo de manifiesto dos aspectos que merecen aclaración, respecto al acuerdo de 18 de marzo, el citado cambio de la conjunción "o" por "y" y se reitera la imposibilidad de atender el requerimiento. Solicitando aclaración y suspensión del plazo para llevar a efecto el requerimiento. No obstante el 21 de marzo por el jefe de la Oficina del Presidente de la Generalitat Don Secundino , se presentó escrito comunicando al retirada de dichos símbolos, dictando la Junta Electoral Acuerdo de 21 de marzo:
"considera que el Presidente de la Generalitat no ha cumplido los Acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, sino que se ha limitado a aparentar dicho cumplimiento, al haber sustituido o superpuesto en los símbolos inicialmente instalados en los edificios dependientes de la Generalitat por otros con idéntico sentido partidista, manteniendo una simbología que no resulta neutral y que vulnera el principio de neutralidad política recogido en el artículo 50.2 de la LOREG".
Además acuerda que "la sustitución por ‹otros símbolos partidistas› suponen "una reiteración", que "no tienen otra finalidad que eludir o burlar los requerimientos emitidos por la Junta Electoral Central. Ello es así porque tanto la conformación y contenido de los carteles como la identidad de los símbolos incorporados a ellos evidencia que el significado de la propaganda es el mismo, sin que pueda concederse relevancia material a la maniobra de cambiar el color de los lazos que, con la misma forma y trazado, se incorporan a los carteles" y Acuerda:
"1º.- Requerir al Consejero de Interior de la Generalitat de Cataluña para que, de forma inmediata, de instrucciones a los Mossos d'Esquadra para que procedan a retirar de los edificios públicos de la Administración de la Generalitat de Cataluña y de todas las entidades vinculadas o dependientes de dicha Administración autonómica, banderas esteladas, lazos amarillos o blancos con rayas rojas u otros de análogo significado, fotografías de candidatos o políticos así como pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista o que contenga imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por cualquiera de las entidades políticas concurrentes a las elecciones así como para que ejerzan una vigilancia permanente para que no se vuelvan a colocar durante el período electoral ninguno de estos símbolos partidistas. 2º.- Abrir expediente sancionador al President de la Generalitat por vulneración del art. 50.2 de la LOREG. 3º.- Remitir testimonio a la Fiscalía General del Estado por la responsabilidad penal en que haya podido incurrir el President de la Generalitat de Cataluña, derivada del incumplimiento consciente y reiterado de los Acuerdos de esta Junta de 11 y 18 de marzo de 2019".
Lo que a juicio del querellante "esta desproporcionada e infundada respuesta por parte de los querellados, miembros de la Junta Electoral Central, supone una auténtica arbitrariedad, por cuanto no sólo se limita a prohibir lo acordado en el Acuerdo de 11 de marzo -banderas esteladas y lazos amarillos-, sino que se ordena a los Mossos a retirar lazos blancos con rayas rojas u otros de análogo significado, extendiendo de forma genérica una prohibición de ejercicio de libertad de expresión, incluso como censura previa a todo lo que se exhiba en dependencias públicas de la Generalitat de Cataluña".
SEGUNDO.- En tanto en cuanto la querella se dirige contra Magistrados de diferentes Salas de este Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en el art. 57.1.2º LOPJ esta Sala es competente para conocer de la misma.
TERCERO.- 1. Esta Sala ha declarado respecto al delito de prevaricación, por todas STS 18/2014, de 23 de enero , que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) El servicio prioritario a los intereses generales; 2) El sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza la observancia, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad, como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o los intereses generales eliminando la arbitrariedad) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona, con el consiguiente incumplimiento de la función que constitucionalmente corresponde a la administración público y a sus gestores.
Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala - STS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con cita de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
- En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- En segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;
- En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;
- Y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
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Aplicando la anterior doctrina a los hechos contenidos en la querella, de la misma no resulta la concurrencia de los requisitos que caracterizan el delito de prevaricación que se imputa a los querellados en relación con los Acuerdos de 11/3/19, 18/3/19 y 21/3/19. No concurren los requisitos, objetivos o subjetivos, que el tipo precisa, en tanto que tales Acuerdos se dictan en cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de la Junta Electoral Central contenidas en el art. 19.1 de la LO 5/85 , y los dos primeros por la reclamación efectuada por una de las formaciones políticas que concurren a las elecciones convocadas, dando lugar a unos requerimientos que son dirigidos al querellante, como máxima autoridad del Estado en la Comunidad autónoma de Cataluña, y que tienen su fundamento en el contenido de las "disposiciones generales sobre la campaña electoral", recogidas en aquella Ley Orgánica, y cuyo primer artículo, el 50, en su apartado segundo señala que "desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones", disposiciones generales que la Junta Electoral Central está obligada a garantizar, como máximo órgano de la Administración electoral. El art. 8 de la LOREG señala la función de la Administración electoral: garantizar en los términos de la presente ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad. En la función propia de su cometido ha adoptado Acuerdos en el ejercicio de su función de ordenación y garantía del proceso. Consta el incumplimiento de los requerimientos realizados, dictando un tercer Acuerdo por el que incoa expediente sancionador al querellante por vulneración del art. 50.2 de la LOREG y deducir testimonio por si los hechos pudieran tener significado penal.
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Los hechos, por lo expuesto, no presentan las características propias del delito de prevaricación del art. 404 CP , ni tampoco vulneran el art. 20.1 CE derecho fundamental a la libertad de expresión, protegido y reconocido en el Título Primero de la Constitución derechos fundamentales. En el caso que nos ocupa el art. 50.2 LOREG dispone especiales prevenciones para asegurar ejercicio del derecho invocado "desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas" y, así, salvaguardar la necesaria neutralidad de las Administraciones Públicas durante el desarrollo del proceso electoral, interés general que la administración electoral entiende vulnerado, dando lugar al dictado de los Acuerdos de 11/3/19, 18/3/19 y de 21/3/19. La revisión, en su caso, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes del orden contencioso administrativo.
Por lo expuesto, al no ser constitutivos de ilícito penal alguno, conforme al art. 313 de la LEcrm procede la desestimación de esta querella y el consiguiente archivo de lo actuado.
LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar la competencia para el conocimiento de la querella presentada por la representación procesal de Don Antonio contra los Excmos. Sres. D. Benigno , D. Bernabe , D. Bienvenido , D. Bruno , Dª. Inés , D. Cirilo , D. Daniel y Dª. Luisa , Dª. Matilde , Dª. Micaela , D. Eulalio , D. Eutimio , Dª. Nuria , D. Feliciano y D. Florencio . Y, 2º) Abstenerse de todo procedimiento por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, acordando el archivo de lo actuado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
