ATS, 22 de Mayo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5451A |
| Número de Recurso | 5202/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5202/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ASTURIAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5202/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 22 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Amanda presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 908/2018 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 268/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cangas del Narcea.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Jorge Avello Otero, en nombre y representación de D.ª Amanda ha presentado escrito ante esta sala personándose en concepto de recurrente. La procuradora D.ª M.ª Josefa López García, en nombre y representación de D. Íñigo ha presentado escrito ante esta sala personándose en concepto de recurrido.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 3 de abril de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 23 de abril de 2019, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 24 de abril de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión de los mismos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción del art. 101 CC y en la oposición a la doctrina contenida en las SSTS de 9 de febrero de 2012 y 28 de marzo de 2012 que establecen los requisitos del concepto jurídico de "vivir maritalmente".
En la fundamentación del recurso se alega que la sentencia recurrida acoge el recurso de apelación y estima la demanda, declarando extinguida la pensión compensatoria fijada a su favor, al considerar acreditada la existencia de una relación de convivencia more uxorio con una tercera persona, pese a no haberse probado con la necesaria rotundidad el carácter estable y permanente de la misma, ni que esta fuese percibida como tal por el entorno social, pues considera que del informe del detective y de las fotografías publicadas en Facebook no cabe entender probada esa relación more uxorio de la demandada con un tercero, máxime cuando esta siempre negó la relación de pareja. También alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales sobre el concepto y requisitos de "vida marital" citando al respecto la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 12 de septiembre de 2018 , la SAP de Madrid, Sección 24.ª, de 5 de julio de 2018 , la SAP de Asturias, Sección 6.ª, de 10 de noviembre de 2017 , la SAP de Cádiz, Sección 5.ª, de 14 de junio de 2017 , la SAP de Zaragoza, Sección 2.ª, de 14 de marzo de 2017 y las SAP de Asturias, Sección 6.ª, de 23 de diciembre de 2016, Sección 7 .ª de 1 de diciembre de 2016 y Sección 5.ª, de 9 de octubre de 2015, que ponen de manifiesto, según expone la recurrente, la contradicción existente.
El recurso de casación interpuesto no puede admitirse ya que el interés casacional resulta inexistente o artificioso en cuanto se proyecta sobre un supuesto de hecho diferente del fijado en la sentencia recurrida y al que se aplica la consecuencia jurídica ( art. 483.2.3.º LEC ). Y es que la audiencia, tras valorar la prueba obrante en las actuaciones estima acreditada la existencia de convivencia more uxorio con las características indicadas en la jurisprudencia de esta sala, por lo que la recurrente, elude o soslaya la ratio decidendi y el relato fáctico que constituye la base de la sentencia recurrida. De la fundamentación del motivo resulta la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba, cuestión ajena al recurso de casación. La recurrente expone en el desarrollo del motivo su particular visión de los hechos, coincidiendo con la valoración efectuada en la sentencia de primera instancia, que la Audiencia Provincial rectifica concluyendo, tras una nueva apreciación y valoración probatorias, que la relación entre la demandada y la tercera persona va más allá de una mera amistad o de un contacto esporádico, existiendo una creencia generalizada entre los escasos vecinos de la localidad de que eran pareja y por lo tanto, reúne los requisitos para considerarse inserta en la expresión de "vivir maritalmente". La recurrente niega la convivencia marital que la sentencia recurrida en casación declara acreditada, planteando la infracción normativa y jurisprudencial sobre un supuesto de hecho diferente, careciendo el recurso, de interés casacional.
Respetado el supuesto de hecho que contempla la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica el interés casacional resulta inexistente, pretendiendo la recurrente en definitiva una nueva valoración de la prueba acorde a sus intereses. De esta forma dependiendo el criterio aplicable de las circunstancias concurrentes el interés casacional resulta inexistente sin que la jurisprudencia invocada pueda conllevar una modificación del fallo respetadas las fijadas en el presente supuesto.
Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011 el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Como se dijo, la propia recurrente alega y cita sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión jurídica planteada (concepto de convivencia marital) por lo que no se cumplen los requisitos precisos para que se admita tal modalidad de interés casacional.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, exponiendo el supuesto de hecho que resulta de su propia valoración de la prueba, no desvirtúa su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Amanda , contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 908/2018 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 268/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cangas del Narcea.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
