STS 657/2019, 22 de Mayo de 2019

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015 , desestimatoria del recurso promovido por la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE) contra la vía de hecho en que entendía que había incurrido la Administración educativa de la Comunidad de Madrid, manifestada en la Recomendación a los centros escolares sobre libros de texto para el curso 2014-15, realizada por el Director General de becas y ayudas a la educación el 29 de mayo de 2014.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Letrado de la Sala de instancia de fecha 16 de febrero de 2016, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de ANELE ha comparecido en forma en fecha 4 de abril de 2016 mediante escrito por el que interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , del artículo 148 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de la jurisprudencia que los interpreta;

- 2º, que se basa también en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución , del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 67.1 de la propia Ley de la Jurisdicción , y de la jurisprudencia que los interpreta;

- 3º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 30 de esta misma norma y de la jurisprudencia; por infracción del artículo 6 bis.2.c) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación y del artículo 3.1.b) 3º del Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero , por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, en relación con el artículo 6.2.d) de la Ley Orgánica de educación ; por infracción de la disposición adicional cuarta , apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica de educación , en relación con los artículos 20 y 27 de la Constitución ; por infracción del artículos 112 de la Ley Orgánica de educación y del artículo 111 bis de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre , para la mejora de la calidad educativa, y

- 4º, igualmente amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 1 y 4.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las actuaciones materiales impugnadas de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, condenando a la Administración a dejar sin efecto dichas actuaciones y abstenerse en el futuro de reiterarlas, con lo demás que en derecho proceda.

El recurso de casación ha sido admitido tan sólo en cuanto a su tercer motivo por auto de la Sala de fecha 18 de enero de 2017, que inadmite el resto de motivos.

Personado el Letrado de la Comunidad de Madrid, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, que finaliza con el suplico de que se dicte sentencia desestimatoria del mismo, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 19 de marzo de 2019 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de mayo de 2019, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza (ANELE) impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de educación. La sentencia recurrida desestimó el recurso entablado por la citada Asociación contra la supuesta vía de hecho constituida por la Recomendación a los centros escolares sobre libros de texto para el curso 2014/2015, de 29 de mayo de 2014, dirigida a los centros concertados por el Director General de Becas y Ayudas a la Educación de la Comunidad de Madrid.

El recurso se articula mediante cuatro motivos, de los que el primero, segundo y cuarto fueron inadmitidos por auto de 18 de enero de 2017. El tercer motivo, único por tanto que hemos de considerar, se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se aducen en él las siguientes infracciones:

- del artículo 30 de la Ley jurisdiccional y de la jurisprudencia sobre vía de hecho, así como de los artículos 6 bis.2.c) de la Ley Orgánica de la Educación (Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, LOE );

- del artículo 3.1.b) 3º del Real Decreto 126/2014 , en relación con el artículo 6 bis.2.d) de la citada LOE , sobre el alcance de las recomendaciones de metodología didáctica;

- de la disposición adicional cuarta , apartados 1 y 2, de la LOE , sobre la autonomía pedagógica de centros y profesores en la adopción de libros de texto adaptados al curriculum vigente, en relación con los artículos 20 y 27 de la Constitución ;

- de los artículos 112 de la LOE y 111 bis de la Ley para la Mejora de la Calidad Educativa (Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, LOMCE), sobre el uso de las nuevas tecnologías por parte de los centros.

Sobre los fundamentos de la sentencia impugnadas.

La Sala de instancia funda la desestimación del recurso en las siguientes razones de derecho:

"

En primer lugar debe valorarse, puesto que este es el tipo de oposición emprendido por la parte actora, si la actuación imputada a la Administración constituye o no una vía de hecho.

Debe tenerse presente que la elección de un procedimiento u otro de impugnación no es un asunto irrelevante sino que tiene importantes consecuencias prácticas . Por ejemplo al imputar la parte actora a la actuación administrativa la condición de "vía de hecho", se ha prescindido de la necesidad de impugnar previamente tal actuación en sede administrativa, eludiendo así la oportunidad de que la Administración exprese su postura ante esta oposición jurídica, como le corresponde hacer de ordinario conforme al principio de autotutela administrativa.

Por ello, si el administrado se opone ante una actuación dela Administración y lo hace por el procedimiento de impugnación que corresponde a la vía de hecho, debe tener muy claro que el Tribunal debe efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primer determine si a su juicio se produce o no tal vía de hecho y, solo en el caso de que la respuesta sea positiva, entrará a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada. Ello implica como consecuencia, que el enjuiciamiento de fondo solo se producirá si el Tribunal entiende que existe vía de hecho, pues de otro modo se haría de mejor condición al recurrente que elige esta vía que al que acude al procedimiento ordinario, lo que supondría una desnaturalización del recurso contencioso-administrativo privilegiando, el que se promueve invocando vía de hecho, que en el fondo es un procedimiento de cognición limitada encaminado a hacer cesar actuaciones jurídicamente ilegítimas y apreciables prima facie de la Administración y que se hallen carentes hasta de una leve cobertura jurídica.

Sobre la naturaleza de la vía de hecho se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 22 de septiembre de 2.003 , " El concepto de vía de hechos es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica en todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

La doctrina de los Tribunales de Justicia ha venido a entender que la vía de hecho se reserva a los casos, o bien de actuaciones materiales que carezcan de toda cobertura jurídica, o bien de actuaciones que prescindan por completo del procedimiento legalmente establecido o bien finalmente donde actúe un órgano manifiestamente incompetente.

También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de una modo claro y frontal ni genere indefensión ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.02.87 y 8.06.93), exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8.06.93 ).

En este caso, comprobamos que la actuación imputada a la Administración y denunciada como vía de hecho, se identifica claramente en el requerimiento que hace la parte actora a la Administración y consiste en las recomendaciones que hace el Director General de Becas y Ayudas a la Educación a los centros educativos de la Comunidad de Madrid.

La Comunidad de Madrid tiene competencias en materia de educación, conferidas por el artículo 29 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero , que se expresa como sigue:

"1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y leyes orgánicas que conforme al apartado 1 del artículo 81 de la misma lo desarrollen, y sin perjuicio de las facultades que atribuye al Estado el número 30 del apartado 1 del artículo 149 y de la Alta Inspección para su cumplimiento y garantía.

2. Para garantizar una prestación homogénea y eficaz del servicio público de la educación que permita corregir las desigualdades o desequilibrios que puedan producirse, la Comunidad Autónoma facilitará a la Administración del Estado la información que ésta le solicite sobre el funcionamiento del sistema educativo en sus aspectos cualitativos y cuantitativos y colaborará con la Administración del Estado en las actuaciones de seguimiento y evaluación del sistema educativo nacional."

Tales competencias se ven confirmadas, según la previsión del artículo 1 del Decreto 126/2012, de 25 de octubre, del Consejo de gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, establece que: "La Consejería de Educación, Juventud y Deporte, es el órgano de la Administración de la Comunidad de Madrid al que se atribuyen las competencias en relación con la educación, las universidades, la investigación, la juventud y el deporte."

Sobre la posibilidad de efectuar recomendaciones en esta materia por la Administración educativa a los centros educativos,se refiere el artículo 6 bis.2.c) Ley Orgánica de Educación 2/2013:

"Dentro de la regulación y límites establecidos por el Gobierno, a través del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de acuerdo con los apartados anteriores, las Administraciones educativas podrán:

3" Realizar recomendaciones de metodología didáctica para los centros docentes de su competencia."

En los mismos términos se pronuncia el art. 3.1.b).3º del citado Real Decreto 126/2014 .

De las normas citada se deduce claramente que la Comunidad de Madrid tiene competencias en materia educativa, y que debe ejercerlas a través de la Consejería que en este caso ha actuado y que el Director General de Becas y Ayudas a la Educación está actuando en principio, dentro de su ámbito propio de actuación, así como también se comprueba que la Comunidad de Madrid puede formular recomendaciones a los centros educativos en esta materia. Todo ello sirve para desterrar por completo el presupuesto básico de este recurso, que es que la actuación de la Administración se ha desarrollado como vía de hecho.

Lo antedicho conduce a desestimar el recurso sin que sea preciso valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada." (fundamentos de derecho tercero y cuarto)

Sobre la cobertura legal de las recomendaciones pedagógicas.

Todas las infracciones que se han enumerado en el primer fundamento de derecho se basan en que, para la entidad recurrente, la Comunidad de Madrid carece de cobertura leal para efectuar una recomendación semejante a la que se hizo a los colegios concertados. Carente de cobertura legal, la difusión de dicha recomendación sería una vía de hecho y habría incurrido en las referidas infracciones legales en relación con diversos aspectos de la normativa educativa.

La queja no puede prosperar. Como vamos a ver, acierta la Sala de instancia en lo que respecta a la existencia de cobertura legal para efectuar recomendaciones educativas, ya que el examen de la recomendación litigiosa evidencia que no sobrepasa el contenido propio al que deben constreñirse.

En efecto, tiene razón la Sala de instancia en rechazar que la actuación impugnada pueda ser calificada como vía de hecho. Tal como argumenta en el fundamento de derecho cuarto que se ha reproducido, el artículo 6 bis.2.c) de la Ley Orgánica de Educación (reiterado por el artículo 3.1.b).3º del Real Decreto 126/2014 ) habilita a las Administraciones educativas a una actuación semejante:

" Artículo 6 bis. Distribución de competencias.

[...]

2. En Educación Primaria, en Educación Secundaria Obligatoria y en Bachillerato, las asignaturas se agruparán en tres bloques, de asignaturas troncales, de asignaturas específicas y de asignaturas de libre configuración autonómica, sobre los que las Administraciones educativas y los centros docentes realizarán sus funciones de la siguiente forma:

[...]

3. Dentro de la regulación y límites establecidos por el gobierno, a través del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de acuerdo con los apartados anteriores, las Administraciones educativas podrán:

1. Complementar los contenidos del bloque de asignaturas troncales.

2. Establecer los contenidos de los bloques de asignaturas específicas y de libre configuración autonómica.

3. Realizar recomendaciones de metodología didáctica para los centros docentes de su competencia.

4. Fijar el horario lectivo máximo correspondiente a los contenidos de las asignaturas del bloque de asignaturas troncales

5. Fijar el horario correspondiente a los contenidos de las asignaturas de los bloques de asignaturas específicas y de libre configuración autonómica.

6. En relación con la evaluación durante la etapa, complementar los criterios de evaluación relativos a los bloques de asignaturas troncales y específicas, y establecer los criterios de evaluación del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica.

7. Establecer los estándares de aprendizaje evaluables relativos a los contenidos del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica."

Por su parte, la recomendación que constituye el objeto del litigio dicen así:

"La Ley Orgánica de Mejora de la Calidad de la Educación comenzará su implantación en los cursos 1º, 3º y 5º de la educación primaria en el próximo curso académico 2014

Analizados los planes de estudio de estos cursos tal como figuran en el Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero aprobado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, así como el Decreto que próximamente aprobará el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, donde se establece el currículo, la implantación y la organización de la enseñanza primaria, se realizan las siguientes consideraciones y recomendaciones

Los libros de texto actualmente en circulación, salvo en el caso de los correspondientes al área de Conocimiento del medio natural, social y cultural, se consideran válidos para impartir las enseñanzas correspondientes a la nueva ordenación de la educación primaria, en los cursos 1º, 3º y 5º, por lo que no será necesaria su sustitución por motivos académicos.

Las dos nuevas asignaturas Ciencias Sociales y ciencias de la Naturaleza resultan del desdoble del área de Conocimiento del medio natural social y cultura. Por tanto, podrán ser válidos también los libros de esta asignatura con algunas adaptaciones que en todo caso pueden ser efectuadas mediante otros medios que no supongan necesariamente la adquisición de nuevos textos.

Por otra parte, la consejería de Educación, Juventud y Deporte, para el próximo curso escolar reitera como ha venido haciendo en los últimos cursos, las siguientes consideraciones

Con carácter general, en la selección de los libros de texto y material escolar, los centros educativos tendrán en cuenta, además de criterios educativos y pedagógicos, criterios de carácter económico a fin de que el coste del conjunto de libros de texto y material didáctico complementario a adquirir por las familias para cada alumno y curso sea lo más económico posible dentro de los estándares de calidad

Segundo Como actuaciones específicas a desarrollar para la consecución del objetivo de esta recomendación, entre otras, se indican las siguientes:

a No utilizar libros de texto en aquellas asignaturas en las que por su reducida dedicación horaria a los contenidos teóricos, su utilización sea puntual o esporádica, sustituyéndolos en la medida de lo posible por la elaboración de materiales propios o provenientes de otras fuentes de recursos educativos

b En la elección de libros de texto y material didáctico complementario de idénticas características y concordancia con el proyecto educativo del centro, se optará por lo que resulte más económico.

c Potenciar la biblioteca escolar a fin de que todos aquellos materiales escolares como los diccionarios libros de lectura u otros libros de consulta general sean del propio centro y puedan ser utilizados por los alumnos en régimen de préstamo, evitando que deban ser adquiridos obligatoriamente por las familias.

d Utilizar materiales educativos digitales de uso común en lugar de libros de texto en aquellos centros donde sea posible

e Potenciar la utilización de los recursos educativos recogidos en la página web: www.educamadrid.org "

A la vista de su tenor, no cabe duda que el contenido de la recomendación cabe sin dificultad, pese a la adversa opinión de la Asociación recurrente, en la expresión "metodología didáctica" que emplea la Ley. En efecto, la recomendación de utilizar material didáctico alternativo, especialmente en asignaturas en la que los libros de texto sean de uso esporádico o cuando el material digital u otros medios constituyan un sustitutivo razonable, entra dentro de lo que pueden calificarse de forma natural como una recomendación pedagógica. Ha de tenerse en cuenta que en ningún caso se trata de impartir instrucciones vinculantes, sino meras recomendaciones y, en cuanto tales, a aplicar en la forma que el centro entienda adecuado en función de las asignaturas a impartir. A ello no obsta el que, como se reconoce paladinamente en la introducción de la recomendación, toda ella tiene el objetivo loable de que la adquisición del material escolar sea lo menos gravosa posible para las economías familiares. Pero en ningún caso se sobrepasa lo que puede considerarse como una "recomendación educativa", aunque sea referida no tanto a la propia actuación pedagógica cuanto al material escolar a emplear en ella.

Siendo así que la recomendación tiene cobertura legal y no puede ser calificada como una vía de hecho, tiene razón la Sala de instancia que, en puridad, ello es suficiente para desestimar el recurso, sin necesidad de entrar en un examen a fondo de si tales recomendaciones se ajustan de manera precisa a derecho en cuanto a su concreto alcance. Basa constatar, en efecto, que la Administración educativa de la Comunidad de Madrid tiene competencia como para dictar una recomendación en ese ámbito y que la actuación discutida se ajusta a lo que pueden comprenderse en dicho ámbito material. Ello no obstante, cabe decir, en cuanto a determinados argumentos -meramente mencionados en el motivo- que prima facie no se aprecia indicio alguno de vulneración del derecho a la libre elección de libros de texto por parte de profesores y centro ni a su autonomía pedagógica, dado que se trata de una mera recomendación, y no de un instrucción pretendidamente vinculante.

Conclusión y costas.

Desestimado el único motivo admitido, declaramos no haber lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.