ATS, 9 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS |
| ECLI | ES:TS:2019:5127A |
| Número de Recurso | 4275/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/05/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4275/2018
Materia: RENTA Y RENTA NO RESIDENTES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 002
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4275/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 9 de mayo de 2019.
1. El procurador don Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de la mercantil Vanguard Investment Series, PLC, (en lo sucesivo, "Vanguard"), presentó escrito, fechado el 11 de junio de 2018, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 144/2017 , en asunto relativo a la solicitud de devolución del exceso de las retenciones practicadas por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en adelante, "IRNR") a organismos de inversión colectiva de valores mobiliarios ("OICVM", en lo sucesivo), residentes en otros Estados miembros como consecuencia de los dividendos distribuidos por sociedades españolas.
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas y jurisprudencia infringidas las siguientes:
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Los artículos 63 , 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ["TFUE "] (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, página 13);
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La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (asunto C-303/07; EU:C:2009:377 ), 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management SGIIC (asuntos acumulados C-338/11 a C-343/11 ; EU:C:2012:286 ) y 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France (asunto C-170/05 ; EU:C:2006:783 );
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Los artículos 9.3 , 24 y 120.3 de la Constitución Española ["CE "] (BOE de 29 de diciembre); y
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Los artículos 33 y 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"] (BOE de 14 de julio), así como el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ["LEC "] (BOE de 8 de enero).
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Razona que las infracciones que imputa a la sentencia recurrida resultan determinantes del fallo, porque: (i) en primer lugar, de haber aplicado los preceptos y jurisprudencia que se entienden infringidos, la Sala de instancia hubiera rechazado que "un fondo UCITS irlandés quede sometido en relación con el cobro de unos mismos dividendos a un tipo impositivo más gravoso que el establecido para las IIC residentes en España" (sic); y (ii) en segundo lugar, el Tribunal a quo basa "la desestimación del recurso contencioso-administrativo en la falta de acreditación del cumplimiento de ciertos requisitos no exigidos por la normativa UCITS", cuando, precisamente, los mismos resultan justificados "[c]on los documentos aportados" (sic).
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Entiende que en su recurso concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por darse las circunstancias de las letras a ), c ) y f) del artículo 88.2 LJCA .
5.1. La sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas que se consideran infringidas y en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido. Cita las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2015 (recurso 630/2013; ES:AN: 2015:3072 ) y 31 de marzo de 2010 (recursos 14/2007, ES:AN:2010:1238 ; 15/2007, ES:AN:2010:1237 y 17/2007, ES:AN:2010:1236 ).
5.2. La sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso. Afirma que "no se trata de un supuesto excepcional ni una situación particular dada la pluralidad de fondos de inversión UCITS con inversiones en nuestro país", de ahí que, "siendo cientos los fondos no residentes (UCITS y de terceros Estados) que reciben dividendos de entidades españolas y que están viendo denegadas sus solicitudes de devolución", resulte esencial que el Tribunal Supremo "aclare cuál deba ser el alcance de la normativa y jurisprudencia de la UE en relación con esta cuestión" (sic). Añade, respecto de "la interpretación de normas procesales de aplicación generalizada ( arts. 9.3 , 24 y 120 CE )", que "la doctrina que pueda fijar el Alto Tribunal al respecto será susceptible de aplicación en todos aquellos casos en que un juez o tribunal desestime el recurso contencioso-administrativo con base en la falta de acreditación de alguna circunstancia respecto de la cual, sin embargo, la parte actora haya omitido una prueba concreta omitida por el tribunal (y cuando además dicha omisión no sea subsanada en el trámite de compleción de Sentencia)" (sic).
5.3. "Vanguard" defiende que en su recurso de casación concurre también interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque "la controversia implica la interpretación de la normativa tributaria y de la UE" (sic).
5.3.1. Recuerda que se trata de determinar si tiene o no derecho "respecto de los dividendos percibidos en España en 2008, a la aplicación del mismo tipo de gravamen que se encuentra previsto en la normativa interna para las entidades comparables residentes en territorio español", destacando que "[d]e no tener derecho a la aplicación de la normativa interna, los fondos de inversión residentes en otros países de la Unión Europea estarían sujetos a una tributación 17 puntos porcentuales superior a la correspondiente a los fondos de inversión en España" (sic).
5.3.2. Considera evidente que "la jurisprudencia del TJUE ha establecido de manera indubitada que la libertad de circulación de capitales resulta de aplicación a una sociedad de inversión residente en otro Estado miembro", citando como ejemplo la " STJUE de 18 de junio de 2009, asunto C-303/07 , Aberdeen Property , en la que se declaró que era contrario a la libertad de establecimiento el someter a una matriz no residente tipo SICAV, a una tributación más gravosa de la que le correspondería si fuera residente en el mismo Estado miembro que la filial". Menciona también la "Sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management que resuelve la cuestión prejudicial planteada al TJUE por el Tribunal administrativo de Montreuil (Francia) de 4 de julio de 2011" y que reconoció la comparabilidad entre los fondos de inversión franceses con aquellos de la UE y del Espacio Económico Europeo y, por tanto, la existencia de una discriminación no justificada al someter a los fondos extranjeros a una retención superior a la aplicada a los fondos franceses", habiéndose pronunciado también en idéntico sentido la " sentencia [del TJUE] de 25 de octubre de 2012, asunto C-387/11, Comisión Europea contra Reino de Bélgica , así como en su sentencia de 8 de noviembre de 2012, asunto C-342/10, Comisión Europea contra República de Finlandia " (sic).
5.3.3. Alude, finalmente, "como muestra de la efectiva restricción que constituía la norma española vigente a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63.1 del TFUE ", la modificación introducida en la normativa española por el " artículo Cuatro.Dos de la Ley 2/2010, de 1 de marzo , por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria (BOE de 2 de marzo de 2010, p.20226)" (sic).
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 18 de junio de 2018 . Emplazadas la mercantil "Vanguard" y la Administración General del Estado para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, ambas -recurrente y recurrida- han comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala.
1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89 LJCA , apartado 1), la sentencia contra la que se dirige es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y "Vanguard" se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89 LJCA , apartado 1).
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En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión la jurisprudencia y las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se reputan infringidas, oportunamente alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones que se imputan a la sentencia recurrida han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].
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El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ], que puede afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ], e interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [ artículo 88.2.f) LJCA ], justificándose especialmente la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].
1. Esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha considerado que la cuestión planteada en este recurso de casación [determinar si, con el fin de evitar un tratamiento fiscal discriminatorio restrictivo de la libre circulación de capitales y contrario, por tanto, al Derecho de la Unión Europea, los dividendos percibidos en España por organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios no residentes sin establecimiento permanente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, han de ser sometidos al mismo tipo de gravamen que el previsto para las instituciones de inversión colectiva residentes en territorio español] presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, al darse la circunstancia recogida en el artículo 88.2, f) LJCA , que aquí también se invoca [ vid. autos de 24 de enero de 2018 (RCA/5405/2017; ES:TS:2018:740A); 9 de abril de 2018 (RCA/5822/2017; ES:TS:2018:3536A) y 23 de abril de 2018 (RCA/1754/2018; ES:TS:2018:3841A), entre otros.
Además, la Sección Segunda de este Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias de 27 de marzo de 2019 (RCA/5405/2017; ES:TS: 2019:1081 ) y 28 de marzo de 2019 (RCA/5822/2017; ES:TS: 2019:1085 ) que propugnan la interpretación sostenida por la parte hoy recurrente.
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Es, por tanto, notorio el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que reúne este recurso, haciéndose así necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca definitivamente la cuestión.
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La concurrencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras circunstancias alegadas por "Vanguard" en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.
1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión mencionada en el punto 1 del anterior razonamiento jurídico.
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En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en la sentencia precitada, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en la sentencia referida, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad.
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Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 25.1.f) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en conexión con los artículos 63 , 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los principios de equivalencia, efectividad y cooperación leal que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión, de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación RCA/4275/2018 preparado por el procurador don Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de la mercantil Vanguard Investment Series, PLC, contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 144/2017 .
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) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Determinar si, con el fin de evitar un tratamiento fiscal discriminatorio restrictivo de la libre circulación de capitales y contrario, por tanto, al Derecho de la Unión Europea, los dividendos percibidos en España por organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios no residentes sin establecimiento permanente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, han de ser sometidos al mismo tipo de gravamen que el previsto para las instituciones de inversión colectiva residentes en territorio español.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 25.1.f) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en conexión con los artículos 63 , 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los principios de equivalencia, efectividad y cooperación leal que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Rafael Fernandez Valverde Maria del Pilar Teso Gamella
Wenceslao Francisco Olea Godoy Francisco Jose Navarro Sanchis Fernando Roman Garcia
