STS 64/2019, 21 de Mayo de 2019

Por acuerdo del Capitán Jefe de Compañía de Castellón, de 11 de mayo de 2017, poniendo término al expediente disciplinario n.º NUM001 , impuso al guardia civil D. Luis Enrique , la sanción de reprensión como autor de una falta leve consistente en "el mal uso o descuido en la conservación de los locales, material y demás elementos de los servicios, así como el incumplimiento de las normas dadas en esta materia", prevista en el artículo 9, apartado 9, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del General de la Sexta Zona de la Guardia Civil en Valencia, de fecha 27 de julio de 2017.

Agotada la vía administrativa, el mencionado guardia civil interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 25/17, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 5 de julio de 2018, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"A las 11:00 horas del día 9 de marzo de 2017, en el transcurso de la Inspección Anual de Armamento y Material que se estaba llevando a cabo por parte del Sargento Iº D. Feliciano y el Subteniente Armero del Ejército de Tierra D. Fidel en dependencias del Puesto Principal de la Guardia Civil de Almazora (Castellón), al inspeccionar las armas cortas de los miembros que se encontraban fuera de servicio, bajo la custodia del Teniente Comandante de Puesto de la citada Unidad, al revisar la adjudicada para el servicio al Guardia Civil Luis Enrique , el cual se encontraba de baja para el servicio por enfermedad común, se observa que la pistola en cuestión, marca Beretta FS 92, con numeración NUM000 , presentaba claras evidencias de un deficiente mantenimiento, de igual manera, los cincuenta cartuchos que acompañaban al arma, se encontraban en pésimo estado de conservación, siendo muy antiguos y estando cubiertos de suciedad y óxido, no correspondiendo además con la munición oficial de dotación suministrada por el Cuerpo".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS, el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 25/17, interpuesto por el Guardia Civil Don Luis Enrique , contra la resolución del Excmo. Sr. General de la Sexta Zona de la Guardia Civil en Valencia, de fecha 27 de julio de 2017, que agotó la vía administrativa al confirmar el alzada el acuerdo del Capitán Jefe de Compañía de Castellón, de 11 de mayo del mismo año, que le impuso la sanción de REPRENSIÓN como autor de una falta leve consistente en el mal uso o descuido en la conservación de los locales, material y demás elementos de los servicios, así como el incumplimiento de las normas dadas en esta materia", prevista y sancionada en el artículo 9, apartado 9, de la Ley Orgánica 127207, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas enteramente conformes a Derecho".

Notificada que fue la sentencia a las partes, el procurador D. Javier Iglesias Gómez, en representación del recurrente D. Luis Enrique , mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2018, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de 25 de octubre siguiente, del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 31 de enero de 2018, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos: "concurrencia de infracción del ordenamiento jurídico ( art. 89.2 LJCA ). Infracción derecho a la salud art. 43.1 CE . orden general 11/2007, de 18 de septiembre de 2017, de bajas para el servicio por motivos de salud. (BOC 26/9/2007). Derecho a la integridad física".

El recurso de casación anunciado se presentó con fecha 13 de marzo del presente año, y se fundamento en los siguientes motivos: "Primero.- Normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas [ art. 92.3.a) LJCA ]. Segundo.- Pretensión deducida en el presente recurso de casación y pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo [ art. 92.3.b) LJCA ).

Dado traslado del recurso al abogado del Estado, mediante escrito presentado el 4 de abril de 2019, verificó el trámite conferido, solicitando a la sala se dicte sentencia que se desestime el presente recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 10 de abril , se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 30 de abril a las 13.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente redactó la presente sentencia con fecha trece de mayo de 2019.

Plantea el recurrente su recurso de casación de acuerdo con el auto de la sección de admisión de este tribunal de fecha 31 de enero de 2019 , que concretó el interés casacional objetivo en la infracción del derecho a la salud ( art. 43.1 C.E ). La Orden General 11/2007, de 18 de septiembre de 2017, de bajas para el servicio por motivos de salud y el derecho a la integridad física

Manifiesta el letrado del recurrente como fundamento esencial de su queja, que no se puede obligar a un "guardia civil que se encuentra de baja para el servicio, en un largo período de baja laboral, conforme consta acreditado en autos, a proceder a limpiar su arma reglamentaria, con la simple reflexión realizada de contrario de que, estando de baja para el servicio por encontrarse en la situación de "servicio activo", se está sujeto a las obligaciones y derechos de todo Guardia Civil, y con ello, a cumplir tal obligación de limpieza de su armamento, y más cuanto está también constatado para la Administración que la baja laboral que presentaba mi mandante, entre otros padecimientos, se refería a un esguince de muñeca derecha".

Argumenta en su alegación que la sentencia recurrida ha resuelto que, conforme a la Ley Orgánica n.º 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, las normas de dicha Ley son exigibles a los guardias civiles mientras se encuentren en situación de "servicio activo", y un guardia civil en situación de baja médica, se encuentra en situación de "servicio activo". Así se concluye que es obligación del guardia civil el cumplimiento de cualquiera de sus deberes y obligaciones, doctrina que si se generaliza, desde luego, iría en contra del derecho de toda persona, incluidos los guardias civiles, a la convalecencia en situación de baja médica por enfermedad o accidente, para la recuperación de su salud e integridad física.

Admite el recurrente que la jurisprudencia de esta sala establece que "aun estando en situación de baja médica, se está sujeto a ese régimen de derechos y obligaciones, tanto de militares como de guardias civiles, pero debe la Sala señalar adecuadamente que esa aseveración no es aplicable para TODOS LOS ACTOS PROPIOS DEL SERVICIO, y hay que determinar casuísticamente cuando sería aplicable y cuando no; siendo, como en el ejemplo que aquí se analiza, que no se puede obligar a un Guardia Civil cumplir un acto de servicio, como sería la limpieza de su arma reglamentaria, cuando se encuentra de baja laboral para el servicio, y además, por un esguince de muñeca derecha, puesto que ello infringiría un valor superior del ordenamiento jurídico como es su SALUD (integrado en su derecho fundamental a la vida e integridad física), al verse compelido a realizar actividades para las que se le ha reconocido INCAPAZ, precisamente por razón de su convalecencia para recuperarse de una enfermedad o accidente". Insistiendo en su alegación de que se podrán exigir otras obligaciones a militares y guardias civiles (presentaciones, vestir de uniforme en presentaciones, comparecencias, etc.) que no sean incompatibles con su situación de baja laboral y su derecho a recuperarse íntegramente del proceso psicofísico que le mantiene de baja laboral, pero no aquellas actividades que se vean relacionadas directamente o puedan afectar a dicho proceso de recuperación psicofísica.

Cita el recurrente en apoyo de su tesis, la sentencia de esta sala n.º 70/2016, de 6 de junio , transcribiendo sus fundamentos de derecho segundo a cuarto. Dicha sentencia estima el recurso de un guardia civil sancionado como autor de una falta grave del art. 8.34, porque ninguna obligación que le fuera exigible en situación de baja médica ha resultado incumplida y no puede ser compelido a realizar una prestación laboral concreta relacionada con el servicio propio de su destino del que está exento, como es emitir informe en un procedimiento sancionador, vulnerando su derecho a la protección de su salud.

Ninguna relación puede tener el presente caso con el precedente citado pues, como acertadamente afirma en su escrito de oposición la abogada del Estado, consta en el expediente el informe del sargento 1º D. Feliciano , que describe su labor de inspección del día que realizó la revista del arma auxiliado por el subteniente armero D. Fidel y expone en el párrafo tercero: "al llegar el turno de la pistola Beretta FS92 NUM000 , asignada al Guardia Civil Luis Enrique ..., El Subteniente Fidel , habilitado como Tercer Escalón del Servicio de Armamento, y por ello responsable directo de revisar de manera individual cada una de las armas, observó que la pistola en cuestión presentaba claras evidencias de un deficiente mantenimiento, hecho que puso en conocimiento del Sargento que suscribe, haciendo hincapié en el abandono que presentaba el arma".

Obra en el expediente también la declaración del suboficial, el sargento 1º, que declaró: "en condiciones normales de almacenamiento o conservación de un arma, nunca se hubiera ensuciado de forma espontánea y que la recámara del arma presentaba signos de no haber sido limpiada después de haber realizado el último ejercicio en tiro".

En el expediente obra también y se recoge en la sentencia impugnada que el último ejercicio de tiro tuvo lugar el 27 de marzo de 2015, (el año anterior a la baja por enfermedad) por lo que resulta razonable aceptar que el arma no había sido limpiada desde entonces, como afirma la sentencia recurrida.

El recurrente introduce también en su única alegación la reiteración de su demanda jurisdiccional que con la imposición de la sanción recurrida (reprensión) se infringe la seguridad jurídica prevista en nuestra Carta Magna, particularmente en cuanto al instituto de la prescripción sancionatoria, y muy específicamente a la hora de establecer el cómputo del plazo de prescripción de las faltas leves, previsto en el art. 21 de la LORDGC , entendiendo que si el recurrente estuvo de baja laboral (folio 55 del expediente desde el día 17 de septiembre de 2016 hasta el 9 de marzo de 2017 (inclusive), fecha en la que se realizó la revista de armamento en que se apreció la deficiente limpieza del arma del recurrente, y ésta se presentó limpia en la inmediata posterior fecha de "incidencias" en la revista, al no poder exigírsele limpiar el arma estando incapacitado para el servicio (de baja laboral), desde el 16 de septiembre de 2016 (fecha del último día de alta laboral en que podría exigírsele limpiar el arma) hasta el 27 de marzo de 2017 (fecha en que se inició el procedimiento sancionador) habrían transcurrido los seis meses de prescripción de las faltas leves que establece el art. 21 de la LORDGC .

La alegación es contestada por la sentencia recurrida con el razonamiento claro y contundente que compartimos de que siendo el plazo de prescripción para las faltas leves el de seis meses, e iniciándose el cómputo del mismo, como establece el art. 21 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , desde el momento en que la falta se hubiese cometido, el mismo al tratarse de una infracción de carácter permanente, deberá contarse desde el momento en que cesa la situación ilícita, lo que evidentemente ocurre el día en que tuvo lugar la inspección de armamento, es decir, el día 9 de marzo de 2017, puesto que es en ese preciso instante cuando se apreció el deterioro y finalizó de manera definitiva la situación ilícita originada por la negligente conducta del demandante. Por lo tanto si el procedimiento sancionador se inició el 27 de marzo, al no haber transcurrido los seis meses que prescribe la norma, no puede sostenerse la pretensión alegada por el actor en su escrito de demanda.

Como cuestión previa y en respuesta a las alegaciones que hemos recogidos, en esencia, en el fundamento anterior, hemos de recordar una vez más (por todas nuestra reciente sentencia n.º 56/2019, de 23 de abril ) que la pretensión del recurrente es una repetición de la planteada en la instancia y que ahora se vuelve a reiterar ante esta sala de casación y repetir las cuestiones que ya fueron alegadas ante el tribunal a quo y, en su razón, abordadas y razonadamente resueltas por el mismo, como consta en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida. Ello supone efectuar una actuación procesal defectuosa que le lleva a derivar el recurso de casación a un marco procesal propio del recurso de apelación, recurso éste en el que el tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional.

Los razonamientos jurídicos, que ahora se repiten, deben ser desestimados, como podemos anticipar, pues el Tribunal a quo aborda y resuelve las cuestiones planteadas con los acertados fundamentos jurídicos primero y segundo, que esta sala comparte plenamente.

En efecto, señala la sentencia recurrida (fundamentos de derecho primero II)) que los hechos declarados probados, ya inamovibles, constituyen sin duda la falta leve consistente en "El mal uso o descuido en la conservación de los locales, material y demás elementos de los servicios, así como el incumplimiento de las normas dadas en esta materia", prevista y sancionada en el artículo 9, apartado 9, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , por la que ha sido sancionado el demandante.

En el presente caso, se cumplen todos los elementos exigidos por la falta apreciada, en primer lugar por la evidente condición de guardia civil del sujeto activo de la infracción, que deriva conjuntamente de su vinculación al cuerpo por una relación de servicios profesionales de carácter permanente o de su permanencia en cualquiera de las situaciones administrativas en las que se encuentre sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil o a su régimen disciplinario, y queda así incluido en el ámbito subjetivo de aplicación de la LRDGC, a tenor del artículo 2.1 del a misma y de la legislación administrativa pertinente, constituida por los artículos 3 , 87 y siguientes de la Ley 29/2014, de 28 de diciembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil . Del mismo modo concurren los demás elementos característicos de la infracción disciplinaria, que como explica con detalle la sentencia recurrida son:

1. Una conducta negligente, consistente por el pésimo estado de conservación en la que se encontraba el arma asignada al recurrente, infringiendo con ello de forma palmaria la norma objetiva de cuidado integrada por el simple sentido común exigible a cualquier poseedor de un arma de fuego.

2. El tipo disciplinario aplicado que acepta tanto una comisión dolosa "el mal uso", como en el caso que nos ocupa, culposa "el descuido", definido este último como omisión, negligencia, falta de cuidado, como lo es la conducta de quien, guardia civil de profesión, omite absolutamente los cuidados necesarios para la adecuada conservación del arma de fuego que tiene asignada para el desempeño de sus actividades profesionales, sin ser necesario la causación de daño alguno, al tratarse de una infracción de mera actividad.

Efectivamente con la conducta del hoy recurrente, dados los hechos declarados probados, además de colmar los requisitos subjetivos y objetivos que definen el subtipo consistente en el descuido en la conservación de material, se infringió el bien jurídico que es objeto de protección en dicho subtipo y que como dice la sentencia de esta sala de fecha 25 de junio de 2015 en alusión al mal uso de los locales, refiriéndose, a su vez, a la sentencia de esta sala de 15 de junio de 2001 en relación al antiguo art. 7.8 de la derogada Ley Orgánica 11/91 , del Régimen Disciplinario de la Guardia civil, de dicción muy similar a la que ahora se analiza "tiene dos aspectos, el referente a la exigencia personal de diligencia y cuidado en la conservación y mantenimiento de los locales, material y demás elementos del servicio, y por otro lado, indirectamente también el que dichos locales objetos o material se protejan y mantengan debidamente, preservando contra daños, destrucción o inutilidad los bienes públicos dentro de los principios de buena gestión administrativa exigibles en todo el ámbito de la función pública".

Por último, debemos destacar también que como advierte la sentencia recurrida, con la conducta que se sanciona se ha vulnerado el principio de responsabilidad como uno de los que debe regir la actuación y comportamiento de un guardia civil como miembro a su vez de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y que viene establecido en el art. 5.6 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , y que les convierte en responsables del material y elementos de servicio que tienen adjudicados para el ejercicio de su actuación profesional, pudiéndoseles exigir incluso, por su pérdida o deterioro por negligencia grave, la correspondiente responsabilidad patrimonial.

Los hechos tal y como aparecen recogidos en la sentencia recurrida integran la totalidad de los elementos que exige el tipo disciplinario contemplado en el apartado 9, del artículo 9, de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . En primer lugar por el descuido en la conservación del arma, que se produjo con carácter previo a que el recurrente iniciase su baja médica, concretamente con posterioridad al último ejercicio de tiro que tuvo lugar el 27 de marzo de 2015, circunstancia que se desprende de la declaración prestada por el sargento 1º Feliciano . en segundo lugar y a sabiendas de que iba a tener lugar la inspección anual de armamento, incumplió la totalidad de las normas órdenes e instrucciones, de las que era conocedor, sobre la conservación del armamento.

Por consiguiente, se desestima el recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio .