STS 619/2019, 13 de Mayo de 2019

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Isidoro , ostentaba la condición de Médico de cupo y zona del C.S. de Rafalefena.

Por escrito de 3 de julio de 2013 se le comunicó que ocupaba puesto declarado a extinguir o amortizar y que, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo II del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 7 de junio de 2013, estaba próximo a cumplir los 65 años de edad por lo que debía optar en la forma que se le indicaba. El interesado solicitó el 25 de julio y el 7 de agosto de 2013, registro del día 8 de agosto siguiente (documentos 3 y 5 del expediente administrativo), prolongar su permanencia en el servicio activo para lucrar una pensión de jubilación y luego -segundo escrito- que se le prolongara en el servicio activo, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Argumentaba, en el segundo escrito de 7 de agosto de 2013, que el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se debía integrar en el sistema de prestación de servicios que se establece en dicha ley antes del 31 de diciembre de 2013 y que, si la Comunidad Autónoma hubiera desarrollado el mandato de integración, no se le estaría privando ahora de la posibilidad de la prolongación en el servicio activo con lo que se le producía una discriminación en relación con el resto de sus compañeros integrados. Por tanto, decía, "la modalidad de prestación de cupo que ostenta el recurrente no puede ser amortizada en este momento, puesto que el Decreto Ley antes referido prevé sus subsistencia hasta el 31 de diciembre de 2013". Por ello pidió la continuidad en el servicio activo.

El Gerente del Departamento de Salud de Castellón resolvió el 18 de septiembre de 2013 la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida de don Isidoro , con efectos del día 24 de septiembre de 2013. Se fundamentó en la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad y en las Instrucción primera del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 17 de junio de 2013, que establece la jubilación forzosa del personal que pertenece a categoría profesional declarada a extinguir u ocupa plaza o puesto declarado a amortizar.

El doctor Isidoro interpuso, mediante escrito registrado el 19 de noviembre de 2013, recurso contencioso-administrativo, pidiendo la suspensión cautelar de la resolución recurrida; le fue denegada por Auto de 13 de diciembre de 2013, confirmado en reposición el 13 de enero de 2014, por las circunstancias del recurrente y su pertenencia a la categoría de médicos de cupo y zona.

En el suplico de su demanda insistió en la discriminación que se le producía en relación con sus compañeros médicos integrados en un equipo de atención primaria y pidió la nulidad de la resolución de jubilación, que se reconociese su derecho a la incorporación a su puesto de trabajo y que se condene a la Agencia Valenciana de Salud a abonar en concepto de indemnización la diferencia entre lo percibido como pensión y lo que debió percibir de estar en activo.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia que estimó en forma parcial el recurso interpuesto, seguido bajo el número 399/2013 . La resolución se dictó el 6 de noviembre de 2015 y su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"F A L L A M O S

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador don Rafael Alario Mont, en nombre y representación de don Isidoro , contra la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Castellón de 18 de septiembre de 2013, que declaró su jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legal con efectos de 24 de septiembre de 2013, la que declaramos contraria a derecho y anulamos, dejándola sin efecto.

Reconocemos el derecho del recurrente a ocupar el puesto de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2013, desde cuya fecha los efectos de la jubilación acordada no es contraria a derecho, así como a ser indemnizado por la diferencia existente entre la pensión de jubilación percibida hasta dicha fecha y las retribuciones que le hubieran correspondido de haber permanecido, hasta la misma, en servicio activo, sin restablecimiento de otros derechos estatutarios.

No hacemos expresa imposición de costas".

La sentencia delimita la cuestión controvertida en los siguientes términos (F D 3º):

"La solicitud de prolongación en servicio activo tras cumplir la edad legal de jubilación fue presentada por el recurrente por faltarle seis o menos años para causar derecho a pensión de jubilación, por lo que, se le concedió el plazo de diez días para subsanar la solicitud ( art. 71 de la Ley 30/1992 ) al constar en el expediente más de 40 años cotizados. En correspondencia, la resolución recurrida desestimó la solicitud al no haber desvirtuado el solicitante la falta del periodo de cotización que, expresa e inequívocamente, alegaba en su solicitud. No obstante, mediante escrito de 8 de agosto de 2013 el recurrente presentó alegaciones respecto al inicio del expediente de jubilación forzosa por su pertenencia a una categoría profesional declarada a extinguir aduciendo que la modalidad de prestación de servicios de cupo y zona quedaba suprimida el 31 de diciembre de 2013 ( Disposición Transitoria Tercera del RD-ley 16/2012, de 20 de abril ) fecha en la que concluía el plazo de integración, por lo que, situaba al mismo en peor condición que el resto de compañeros integrados".

Sigue razonando, para resolver, que: "Con anterioridad a la fecha en que se suprimió la prestación de servicios de cupo y zona, el recurrente cumplió la edad legal de jubilación, sin que, con anterioridad, desde el inicio de prestación de servicio con la categoría de Médico General de Zona, 1980, se incorporara voluntariamente a la categoría de Médico de Equipo de Atención Primaria, ni siquiera tras la convocatoria abierta permanente (Decreto del Consell 7/2003, de 28 de enero), lo cual pone de manifiesto que ningún tratamiento discriminatorio se dispensó al recurrente al no ser equiparable su situación a la de otros médicos de zona que voluntariamente se integraron en el régimen del personal estatutario al servicio de la Sanidad. En este sentido, concurre una alteridad situacional que puede servir de término comparable para deducir el tratamiento discriminatorio que se alega y, por consiguiente, para apreciar la vulneración del art. 14 de la CE , el Tribunal Constitucional ha reiterado la necesidad de un tertium comparationis equivalente a la situación de quien alega haber sido objeto de un tratamiento discriminatorio (Ss. 31/2008 , 38/2011 , 105/2009 y 11/2013 , entre otras muchas).

La resolución recurrida se fundamentó en las previsiones de la Orden 2/2013, de 7 de junio, y en la Instrucción Primera de las del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 17 de junio siguiente, sin reparar en que esta Sección, en sentencia 528/2014, de veintiuno de junio , declaró la nulidad de la Orden 2/2013, por lo que la fundamentación de la resolución impugnada en lo dispuesto en sus arts. 2 y 7, carece de relevancia alguna ya que carece de cobertura normativa, lo que comporta la estimación parcial del recurso porque, acreditada la aptitud del recurrente, la denegación de la prolongación en servicio activo y consiguiente jubilación carecían, en este caso, de amparo normativo, sin que, como alega la Administración el recurso sea parcialmente inadmisible por no haber impugnado el recurrente el PORH que, como conoce la Administración, también ha sido anulado parcialmente por sentencia de esta misma Sección.

Dicho ello, procede la estimación parcial del recurso en cuanto la permanencia en servicio activo del recurrente debió reconocerse hasta el 31 de diciembre de 2013 que era la fecha en la que concluyó el plazo de integración en el régimen estatutario sin que, con anterioridad, conste la integración del recurrente en el mismo.

Notificada la anterior sentencia, tanto la abogada de la Generalidad Valenciana como el doctor don Isidoro anunciaron sus recursos de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencias de ordenación de 18 de noviembre y 4 de diciembre de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, la abogada de la Generalidad Valenciana, presentó 14 de diciembre de 2015 escrito de interposición de su recurso de casación, que articuló en dos motivos, formulados al amparo de los supuestos de los apartados a ) y d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LJCA).

El doctor Isidoro interpuso su recurso de casación, que articuló en dos motivos, formulado al amparo de los supuestos de los apartados d ) y c) del artículo 88.1 de la LJCA .

Termina suplicando a la sala que dicte resolución:

"[...] mediante la cual estime este recurso de casación, y dicte en su día sentencia por la que se revoque parcialmente la sentencia recurrida en los términos establecidos en el presente recurso y reconozca como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a incorporarse a su puesto de trabajo eliminado la referencia temporal establecida, con todas las consecuencias económicas y administrativas inherentes a la reincorporación".

Comparecidas ambas partes, por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 10 de marzo de 2016 se declaró la admisión del recurso y se remitieron las actuaciones a la entonces Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, siendo concedidos los oportunos traslados para oposición de los dos recursos interpuestos, que se evacuaron por las partes personadas, ya que lo habían hecho tanto como recurrentes como recurridas.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) estableció una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima han pasado al conocimiento de la nueva Sección Cuarta de la Sala Tercera, a la que se remitieron los recursos y los autos de instancia y expediente administrativo.

En providencia de la Sección Cuarta de 9 de mayo de 2018 se puso en conocimiento de las partes la existencia de sentencias de la Sala de 1 de marzo de 2018 (RCA 2140/2017 ), 26 de enero de 2018 (RCA 1771/2017 ), 3 de enero de 2018 (RCA 200/2016 ) y 20 de diciembre de 2017 (RCA 853/2017 ) y se les dio traslado para que, a la vista de su doctrina, pusieran de relieve la incidencia de dichas sentencias en el recurso y, en su caso, en el mantenimiento del mismo.

La Generalitat Valenciana, en escrito de 14 de mayo de 2018, entendió que, a la vista de las sentencias relacionadas, no procedía mantener su recurso. Por Decreto de 28 de mayo de 2018 se la tuvo por apartada y desistida de su recurso, sin costas.

La representación de don Isidoro , mantuvo su recurso de casación, en escrito de 28 de febrero de 2019.

Se señaló para deliberación y fallo del recurso de don Isidoro la audiencia del día 7 de mayo de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

Se impugna la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 , de la que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por don Isidoro , médico de cupo y zona, contra la resolución que declaró su jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida de 65 años, con efectos el 24 de septiembre de 2013.

La sentencia anula dicha resolución, la deja sin efecto, y, en su lugar, reconoce el derecho del doctor Isidoro a ocupar su puesto de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2013. Considera que, desde dicha fecha, los efectos de la jubilación acordada no son contrarios a derecho y le reconoce el derecho a ser indemnizado por la diferencia existente entre la pensión de jubilación percibida hasta la fecha indicada y las retribuciones que le hubieran correspondido de haber permanecido, hasta la misma, en servicio activo, sin restablecimiento de otros derechos estatutarios.

La Generalidad Valenciana ha desistido de su recurso, por lo que sólo procede que nos pronunciemos sobre el recurso de casación del doctor don Isidoro , que está en desacuerdo con la estimación parcial acordada. Defiende, en dos motivos, que se elimine la fecha límite establecida y que se le reconozca el derecho a la prolongación en el servicio activo hasta cumplir los 70 años de edad.

Debemos examinar con preferencia, en un elemental orden lógico, el segundo motivo de casación del recurso del doctor Isidoro , que se articula, conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , en la versión aquí aplicable, por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio.

De la exposición que efectúa se deduce que en realidad articula la impugnación en dos submotivos, que van a merecer una consideración separada.

Se sostiene en primer lugar que la sentencia habría infringido los artículos 216 y 217 de la LEC , al haber resuelto la estimación parcial sin tener en cuenta el documento número 2 que adjuntó a su demanda, que vendría a demostrar que el recurrente había solicitado la integración y que el Departamento de Salud de Castellón la estaba tramitando, ya que había solicitado informe de la Consejería de Hacienda con fecha 31 de julio de 2013. Considera que la Sala de instancia, al omitir la consideración de ese documento, habría cometido un error que le produce indefensión, con vulneración de los artículos 318 y 319 de la LEC . Cree que la apreciación de la prueba se ha efectuado en forma arbitraria e irrazonable, al no hacer referencia a ese documento, que, entiende, es el que sirve a la sentencia impugnada para limitar temporalmente la situación jurídica individualizada que reconoce al recurrente.

Esta primera queja no prospera. Damos la razón al contrarrecurso de la Generalitat Valenciana cuando recuerda que la discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de la prueba sólo puede articularse por el motivo d) del artículo 88.1 LJCA aplicable, invocando jurisprudencia de este Tribunal en tal sentido.

En efecto, el vicio que se denuncia debió formularse necesariamente al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA como un "error in iudicando" por referirse a una infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, en concreto de las normas referidas a la valoración de la prueba documental aportada. Sin embargo la parte recurrente ha seguido erróneamente el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la propia Ley, que está circunscrito a los vicios " in procedendo " referidos al proceso. En relación con la prueba tal articulación sólo es admisible por infracción de las normas que regulan la petición de prueba o su recibimiento, admisión y práctica y que determinarían, caso de prosperar, reponer las actuaciones al estado y momento en el que hubieran ocurrido, conforme al artículo 95.2 c) LJCA . No es ese el planteamiento del motivo que sólo se queja de la valoración de la prueba documental por la Sala de instancia y de la omisión en que habría incurrido respecto del repetido documento aportado con la demanda. Por ello el motivo debe decaer ya que no existe correspondencia entre el vicio que se denuncia y el cauce procesal elegido para ponerlo de manifiesto. Así lo hemos declarado, por todas, en las sentencias de 13 de marzo de 2017 (Casación 2241/2015 ) y de 16 de abril de 2012 (Casación 5665/2008 ) y las que en ellas se citan, así como en una infinidad de autos de inadmisión.

Aduce la parte recurrente, en una segunda parte de su motivo, que la sentencia habría incurrido en el vicio de incongruencia " extra petita partium " porque se pronunciaría sobre cuestiones no esgrimidas por las partes ni en la demanda ni en su contestación, al establecer el límite temporal de 31 de diciembre de 2013 a la permanencia del recurrente en el servicio activo, limitación temporal que no pidió y no entiende fundamentada en ninguna norma.

El juicio sobre la congruencia de una sentencia de este orden jurisdiccional exige comparar su fallo con las pretensiones formuladas en el pleito así como con los fundamentos de dichas pretensiones: Como indica el artículo 33.1 de la LJCA el órgano jurisdiccional debe juzgar " dentro de las pretensiones formuladas por las partes y los motivos que fundamenten el recurso y la oposición " o, como recuerda el artículo 64.1 de la LJCA al tratar de las conclusiones sucintas sobre " los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones."

A la luz de lo expuesto la queja tampoco prospera porque la sentencia no incurre en la incongruencia que se aduce. El fallo concede menos de lo pedido pero no contiene nada distinto a lo pretendido por el recurrente ni se aparta de los límites del debate procesal en cuanto concede, en parte, lo que el demandante había pedido, respetando el objeto de su pretensión, los fundamentos de la misma y los elementos que la habían acotado, resolviendo además sobre todas las peticiones que se formularon.

La sentencia, tras corroborar que el recurrente pertenece a una categoría profesional declarada a extinguir, dado lo dispuesto en la Disposición transitoria 3ª del RDL 16/2012, de 20 de abril , fecha en la que concluía el plazo de integración, anula la resolución que acordó su jubilación por fundarse la misma en la Orden 2/2013, de 7 de junio, que entiende carente de cobertura normativa, "lo que comporta" -dice- "la estimación parcial del recurso". Concede así la prórroga pedida pero la limita al 31 de diciembre de 2013 entendiendo, como recoge expresamente la segunda parte del fallo, que desde dicho 31 de diciembre de 2013 "la jubilación acordada no es contraria a derecho".

No se aparta la Sala de lo debatido y pedido. La Administración demandada opuso en la contestación a la demanda que era improcedente conceder prórroga en el servicio activo al recurrente por su pertenencia a la categoría de médico general de cupo y zona, con una dedicación de dos horas y media de consulta diaria, sin obligación de hacer guardias y un régimen general de retribuciones en referencia al cupo de pacientes asignados. Adujo, remitiéndose a lo ya debatido en la pieza de medidas cautelares, que el Anexo II-III del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 7 de junio de 2013, publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2013 [Actividades estratégicas 2 (Excepciones a la regla general) impedía la prolongación en el servicio activo al personal que perteneciese a categorías profesionales declaradas a extinguir o plazas o puestos de trabajo declarados a amortizar.

Es así lógico que la sentencia estime parcialmente el recurso porque la Orden Ministerial 2/2013 no era cobertura idónea para denegar la prórrroga solicitada por el recurrente. En efecto, la Sección Séptima de esta Sala en sentencia de 22 de octubre de 2015 (Casación 2932/2014 ) confirmó la nulidad de la expresada Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consejería de Sanidad, que regulaba el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias de la Consejería Valenciana de Sanidad, como hemos recordado, entre otras, en las sentencias de 22 de diciembre de 2016 (Casación 2783/2015 ), 20 de diciembre de 2017 (Casación 853/2017 ), 21 de diciembre de 2017 (Casación 175/2017 ), 3 de enero de 2018 (Casación 200/2016 ) o 26 de enero de 2018 (Casación 177/2016 ).

La citada sentencia de 22 de octubre de 2015 , al confirmar la nulidad de pleno Derecho de la Orden 2/2013, hizo notar que la misma regulaba cuestiones de índole material o sustantivo determinantes de las jubilaciones, que no son admisibles conforme al marco normativo aplicable en estos casos. Nuestra sentencia de 16 de enero de 2018 , dictada en sede del nuevo recurso de casación para la formación objetiva de jurisprudencia, insistió en que declarada nula de pleno Derecho la norma que prestaba una cobertura indebida al acto administrativo impugnado, dicho acto quedaba privado de la cobertura normativa necesaria, pues la fundamentación de la denegación de la prolongación de servicio y la declaración de jubilación se había sustentado explícitamente en una norma declarada nula.

La estimación del recurso fue, en consecuencia, conforme a Derecho. Sin embargo el plazo establecido en la misma era el máximo que la Sala de instancia podía otorgar dado que, con independencia de lo que se desprende del documento número dos que se adjuntó a la demanda - que sólo acredita que se pidió la integración- es un hecho conocido en el proceso que en la fecha en que el recurrente cumplió 65 años - 23 de septiembre de 2013 no se había producido todavía la integración del recurrente. Por eso acertó la Sala al concederle la prórroga hasta el día 31 de diciembre de 2013, fecha en la que se suprimió la modalidad de servicios de cupo y zona, lo que nos conduce al examen del primer motivo.

En el primer motivo, que articula el médico recurrente al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , en la versión aplicable, considera infringidos la disposición adicional (quiere decir transitoria) tercera del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones en relación con la resolución autonómica del Director General de Recursos Humanos de la Generalitat sobre la integración del personal estatutario de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, dedicación y retribuciones establecido en el estatuto marco de los servicios de salud. Invoca también la resolución de 17 de diciembre de 2013, del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, sobre integración del personal sanitario de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, dedicación y retibuciones establecido en el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

El motivo no prospera porque es necesario razonar, dando nuevamente la razón a la oposición al recurso de la Generalitat valenciana, que el recurrente no podía ver prorrogada su situación de servicio activo más allá del 31 de diciembre de 2013. En dicha fecha el recurrente ya había cumplido la edad de jubilación, no estaba todavía integrado y por ello no le podía ser de aplicación la disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley 16/2012 , que considera infringida, ni la resolución autonómica de 17 de diciembre de 2013 que también nos invoca.

Y es que, insistimos, el 23 de septiembre de 2013 el recurrente prestaba servicios con la categoría de médico general de zona a extinguir y ocupaba un puesto declarado a amortizar conforme a los extremos ya citados del Plan de ordenación de recursos humanos de 7 de junio de 2013 de las instituciones sanitarias dependientes de las Consellerías de Sanidad.

Debemos recordar que la Sala de Valencia anuló el citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos en sentencia de 21 de julio de 2014 pero -a diferencia de lo acontecido con la Orden Ministerial 2/2013- la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2015 (Casación 3246/2014 ) casó y anuló dicha sentencia. De ello se infiere que la actuación administrativa impugnada fue dictada en el marco del PORH invocado valido y en vigor en la fecha de la resolución impugnada. Esta Sala corrobora que, como aduce la parte recurrida, no contemplaba la posibilidad de prórroga en el servicio activo al personal perteneciente a una categoría a extinguir como la del recurrente.

Por último, abundando en lo que razona la sentencia impugnada sobre el carácter no discriminatorio de la medida adoptada, debemos recordar que hay jurisprudencia de esta Sala que niega el carácter discriminatorio de la jubilación del personal de cupo y zona cuando estaba prevista en otros Planes de ordenación de recursos humanos aplicables ( sentencias de 23 de septiembre de 2013 (Casación 2655/2012 ), 30 de mayo de 2014 (Casación 2765/2012 ), ó 24 de julio de 2014 (Casación 1168/2013 ).

Es evidente, por todo ello, que el presente recurso no puede prosperar.

Procederá en consecuencia declarar no haber lugar al recurso de casación lo que no conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA . Todo ello dada la complejidad de la normativa expuesta, en la que se suceden varias declaraciones de nulidad y de revocación de la nulidad de instrumentos declarados nulos en forma previa, lo que justifica que existan serias dudas que explican que se haya interpuesto y mantenido el presente recurso, pese a la jurisprudencia existente en la materia.