ATS, 10 de Mayo de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:5097A |
| Número de Recurso | 249/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 10/05/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 249/2019
Materia: COSTAS
Submateria: Puertos
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 249/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 10 de mayo de 2019.
La procuradora D.ª Ana Belderraín García, en nombre de la mercantil Enagás Transporte S.A.U interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Única) del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias contra las resoluciones del Consejo de la Administración Portuaria de Gijón, de 19 de diciembre de 2016 y de 6 de marzo de 2017, correspondientes al procedimiento de liquidación por incumplimiento de las obligaciones de trafico mínimo en los periodos 2013 a 2016, como consecuencia de la falta de explotación de la planta de regasificación para cuya construcción y explotación se le otorgó concesión administrativa en el Puerto de Gijón.
El citado órgano jurisdiccional dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2018 (recurso n.º 137/2017, acumulado al n.º 365/2017 ) estimando el recurso interpuesto por la mercantil.
Parte la Sala de la premisa de que debe estarse al título concesional aceptado por el concesionario sin que sus condiciones puedan ser alteradas unilateralmente al margen de los mecanismos de revisión establecidos legalmente. Señala, a continuación y en obligado resumen, que la aplicación de la cláusula penal o indemnizatoria está prevista para supuestos de incumplimiento por acto voluntario (de ahí el carácter sancionador) pero no para aquellos casos en que el incumplimiento se derive de factores extraños que hagan legal o materialmente imposible una explotación normal de la concesión.
En este caso, concluye la Sala, el incumplimiento se ha producido por un acto legislativo sobrevenido que ha comportado la suspensión de los procedimientos de adjudicación, de autorización de proyecto o ejecución, o el acta de puesta en servicio de este tipo de instalaciones. A falta de tal funcionamiento ni hay actividad que pueda ser medida ni resultan susceptibles de ser incumplidas las cláusulas de mínimos. Desde esta perspectiva, suspendido el devengo de la tasa por aprovechamiento especial de dominio público portuario, debe también suspenderse la penalización por incumplimiento de tráficos mínimos. La falta de funcionamiento provocada por el mencionado acto legislativo no puede ser compensada por las indemnizaciones previstas durante el tiempo de paralización pues responden a conceptos diferentes.
Concluye la Sala señalando la ausencia de culpabilidad en el incumplimiento de tráficos mínimos y argumentando que en términos dialécticos resulta asumible que la consecuencia de la aplicación de la doctrina del factum principis ¬sea la inaplicación del principio de riesgo y ventura en la explotación de la concesión.
Notificada la sentencia, el Abogado del Estado ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 25.1 y 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) por haberse admitido una pretensión de anulación sobre actos que no fueron inicialmente impugnados.
En relación con esta infracción alega la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el art. 88.2.a) LJCA -con cita de diversas sentencias de esta Sala Tercera y de otros Tribunales Superiores de Justicia-, reclamando un pronunciamiento en el que el Tribunal Supremo fije doctrina declarando la inadmisibilidad aquellos recursos en los que las pretensiones de la demanda no son congruentes con el acto inicialmente recurrido.
En segundo lugar, el Abogado del Estado denuncia la infracción del artículo 73.5 TRLPEMM [ 5. Los titulares de autorizaciones y concesiones deberán comprometerse al desarrollo de una actividad mínima o tráfico mínimo que garantice una explotación razonable del dominio público ] en relación con los artículos 81 (concesiones demaniales) y 87 (condiciones de otorgamiento) del mismo texto legal y con la regla núm. 27 del Pliego de Condiciones Generales aprobado por Orden FOM/938/2008 en la que se establece que la cláusula de actividad mínima será de cumplimiento obligatorio a partir de la fecha de reconocimiento de las obras. Asimismo, entiende vulnerado el principio de riesgo y ventura y lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo , que traspone las Directivas en mercados de gas y electricidad y comunicaciones electrónicas adoptándose medidas de corrección de las desviaciones entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia invoca respecto de esta infracción la concurrencia de la presunción del artículo 88. 3 a) LJCA , al no existir jurisprudencia sobre la incidencia de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo , en el régimen económico de una concesión de dominio público portuario y en la garantía de una explotación razonable (tráfico o actividad mínimos) de dicho dominio público, teniendo en cuenta, además, que dicha Disposición transitoria establece una garantía de indemnidad para los titulares de plantas de regasificación.
Desde esta perspectiva alega el Abogado del Estado, con arreglo al artículo 73 TRLPEMM y a los pliegos generales y particulares, la explotación razonable a través del cumplimiento de la cláusula de tráficos mínimos resulta de obligado cumplimiento para la concesionaria a partir de la fecha de reconocimiento de las obras y no a partir de la puesta en funcionamiento de dicha instalación. La concesionaria, señala, no ha acreditado que se haya producido la quiebra radical del equilibrio económico, siendo como es que, en virtud de la Disposición transitoria antes citada, recibe una doble compensación (una de carácter transitorio y otra por costes de operación y mantenimiento).
Aduce también la concurrencia de los supuestos previstos en las letras b ) y c) del art. 88.2 LJCA por tratarse de un asunto que afecta a todas las concesiones de dominio público portuario (cláusulas de mínimos).
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 20 de diciembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma el Abogado del Estado en concepto de parte recurrente. Se ha personado, asimismo, como parte recurrida la procuradora D.ª Beatriz Pérez-Urruti Iribarren en representación de Enagás Transporte S.A.U.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, estima el recurso presentado por Enagás Transporte S.A.U. contra las resoluciones que proceden a la liquidación de las penalizaciones correspondientes por incumplimiento de la cláusula de tráfico mínimo durante el periodo señalado.
La ratio decidenci de la sentencia es que, en este caso, el incumplimiento detectado -la falta de explotación- se ha debido a causas ajenas a la voluntad del concesionario; en particular, un acto del legislador que, como consecuencia de la transposición de Directivas comunitarias relativas a los mercados de gas y electricidad suspende la tramitación y concesión de concesiones para la construcción y funcionamiento de empresas regasificadoras.
El Abogado del Estado, tras señalar que el recurso contencioso debió ser inadmitido, centra su recurso de casación en la interpretación que deba darse a los Pliegos de cláusulas generales y particulares de la concesión otorgada a Enagás en relación con el artículo 73.5 TRLPEMM, señalando que la cláusula de mínimos es obligatoria desde el momento en que se reconocen las obras; que la concesionaria no ha acreditado la ruptura del equilibrio económico como consecuencia de la suspensión de la explotación; y que, en todo caso, el legislador, con ocasión de la aprobación del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, previó una doble compensación para las entidades regasificadoras.
Planteada en estos términos la controversia, y por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo que exige el artículo 89.2.f) LJCA , la parte invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA -falta de jurisprudencia sobre las normas aplicadas en las que se sustenta la razón de decidir de la sentencia recurrida respecto de la cuestión de fondo- cuyo análisis debemos acometer en primer lugar.
Conviene recordar en este punto que la citada presunción no tiene carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" por anudarse el interés casacional, por ejemplo, a infracciones circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso que no permiten una proyección posible a otros litigios, siendo necesario no sólo afirmar sino razonar dicho interés casacional, así como por qué es necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo. -entre otros, en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017 .
Esa carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos. Esto es lo que acontece en este caso, en el que la carencia manifiesta de interés se vincula directamente al planteamiento de cuestiones de orden meramente casuístico, referidas al caso litigioso, sobre la interpretación y aplicación de los pliegos de la concesión y la incidencia en estos de la Disposición transitoria del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo. Pretende el Abogado del Estado que esta Sala Tercera declare la procedencia de la liquidación de las penalizaciones por incumplimiento de la cláusula de mínimos, con independencia de cualquier circunstancia externa (como el mencionado acto legislativo), pero no solicita de esta Sala la interpretación de las normas que denuncia como infringidas ni el ejercicio de una labor unificadora de la jurisprudencia, funciones propias de este recurso de casación.
A la anterior conclusión no obsta la invocación de las circunstancias de interés casacional objetivo contempladas en los apartados b ) y c) del artículo 88. 2 LJCA ; puesto que la argumentación del escrito de preparación en este caso es claramente insuficiente desde la perspectiva de la carga procesal que impone el artículo 89.2.f) LJCA . En efecto, la mera aseveración de que " la sentencia fija un criterio lesivo para el interés general portuario estatal que podría extenderse a cualquier supuesto de concesión demanial, títulos en que se incluyen por imperativo normativo las cláusulas correspondientes de tráficos mínimos obligatorios para los concesionarios y el carácter obligatorio para las autoridades portuarias de la exigencia de las penalizaciones por incumplimiento, afectando a un gran número de situaciones por trascender del caso objetivo del proceso " no cumple con los parámetros establecidos por esta Sala y Sección, entre otros, en los AATS de 29 de marzo de 2017 (RCA 302/2016 ) y de 8 de marzo de 2017 (RCA 40/2017 ).
Tampoco se da cumplimiento a la carga de justificación del mencionado artículo 89.2.f) LJCA respecto de la pretendida infracción de los artículos 25 y 69 LJCA que denuncia el Abogado del Estado. Y ello porque la invocación del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA requiere de la aportación de sentencias de contraste y de la argumentación sobre la identidad de la cuestión jurídica suscitada y la existencia de pronunciamientos de signo diverso e irreconciliables o incompatibles con las sentencias de contraste -vid. entre otros, los autos de 7 de febrero de 2017 (RCA 161/2016) o de 30 de octubre de 2017 (RCA 3666/2017). El escrito de preparación presentado se limita a enunciar diversas sentencias de otros órganos jurisdiccionales sin añadir argumentación alguna al respecto, por lo que no puede tenerse debidamente por cumplida la carga procesal del artículo 89.2.f) LJCA .
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , establece una cantidad máxima de mil euros (1.000 €) por todos los conceptos.
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 249/2019 preparado por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha 29 de octubre de 2018 (recurso n.º 135/2017 , acumulado al nº 365/2017), con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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ATS, 8 de Julio de 2021
...casuístico, referidas al caso litigioso. El escrito de preparación del recurso coincide, en esencia, con el que dio lugar al ATS de 10 de mayo de 2019, de inadmisión del RCA 249/2019, por cuanto, aunque llega a concretar la cuestión de interés casacional sobre la que interesa pronunciamient......