ATS 521/2019, 25 de Abril de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4932A |
| Número de Recurso | 3292/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 521/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 521/2019
Fecha del auto: 25/04/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3292/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MTCJ/MGG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3292/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 521/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 25 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente.
Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha diecinueve de febrero de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 615/2017 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 636/2016, en la que se condenaba a Rosendo , como autor de un delito consumado de tenencia de moneda falsa del artículo 386.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, y como autor de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
Además, en concepto de responsabilidad civil, el acusado debe indemnizar a Secundino en la suma de 650 euros, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Rosendo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha cuatro de julio de 2018, dictó sentencia por la que se estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, apreciando la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la 1ª del mismo artículo.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Martín Márquez, actuando en nombre y representación de Rosendo , alegando como motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 386.3 del Código Penal .
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez, presidente.
El motivo primero del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 386.3 del Código Penal .
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Sostiene que no existe prueba de cargo alguna en orden a acreditar que tenía conocimiento de la falsedad de los billetes desde el primer momento, y que al existir dudas, y dadas sus limitaciones, pues sufre trastorno de la personalidad, debe aplicarse el principio in dubio pro reo, y apreciar que estamos ante la conducta del artículo 386.3 CP y no del artículo 386.2 CP .
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado se puso en contacto, a través de mensajes de whatsapp desde el número de teléfono NUM000 , con Secundino , vecino de Valencia, en el mes de enero de 2016. El motivo de esta comunicación era concertar la compra de un teléfono móvil Iphone GS Plus Nº IMEI NUM001 que Secundino había puesto a la venta a través de la red Wallapop. Ambos concertaron una cita que tuvo lugar en la estación ferroviaria de Atocha, en Madrid, sobre las 19:30 del día 29 de enero de 2016.
A dicho encuentro acudió el acusado siendo totalmente consciente de que los billetes de 50 euros que portaba para pagar el teléfono móvil cuya compra había acordado eran falsos. Con estos billetes falsos, que por su apariencia podían confundirse con los de curso legal, engañó y pagó a Secundino el móvil, en un importe de 650 euros.
Poco después, y una vez que el comprador ya se había marchado con el objeto comprado, Secundino sospechó de la autenticidad del papel moneda por su textura, y comprobó su verdadera naturaleza al pasar dichos billetes por un detector en una cafetería de la mencionada estación. Seguidamente denunció los hechos ante la Comisaría de Policía.
Días más tarde, Secundino puso a la venta otro teléfono móvil, Iphone G Plus, en la página de venta Milanuncios, fijando el precio en 520 euros. De nuevo se puso en contacto con él para su compra -sin desvelar su identidad- el acusado desde el teléfono NUM002 , citándose igualmente en el mismo lugar en la tarde del día 22 de febrero de 2016.
Al sospechar el vendedor que quien se puso de nuevo en contacto con él para la adquisición del teléfono podía ser la misma persona de la ocasión anterior, avisó a la policía, que estableció un dispositivo sin uniformar para acudir al punto de encuentro, al que acudieron los funcionarios con carnet profesional NUM003 y NUM004 .
A las 19:00 horas el vendedor recibió una llamada desde el número antes mencionado, cuyo interlocutor le comunica que se encuentra en la estación. Secundino , desde el punto en el que se encontraba en compañía de los policías, identifica de nuevo al acusado y le aborda, procediendo entonces de inmediato los funcionarios policiales a la detención.
En el registro al que se somete al acusado se le encuentran 500 euros, en billetes de 10, que sometidos a los correspondientes análisis periciales en el Banco de España resultaron ser -al igual que los del apartado anterior- falsos y confundibles con los de curso legal.
No ha resultado acreditado en el presente proceso que el acusado tuviese en el momento de los hechos que han sido narrados en los precedentes apartados mermadas, ni tampoco anuladas, sus facultades mentales, de conocimiento o voluntad.
El acusado padece un grado de discapacidad de 42% y un trastorno límite de personalidad, de lo que el Ministerio Fiscal dedujo en sus conclusiones definitivas que tenía levemente afectadas sus capacidades.
Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de que la precaria situación económica del acusado, no discutida por la defensa, así como que, según el director del Centro de asistencia a personas con discapacidad de la Comunidad de Madrid, no recibía ayudas económicas, resulta incompatible con la posesión de esas cantidades de dinero; y no concuerda tampoco esa carencia de medios del acusado con el hecho de que, en dos ocasiones, utilizara o tratara de utilizar los billetes falsos para adquirir teléfonos móviles de alto precio, innecesarios aparentemente para él, y menos aún con la proximidad temporal de la adquisición de uno y otro.
Asimismo, señala el Tribunal de apelación que el trastorno límite de la personalidad del acusado tiene efectos en ciertos ámbitos de relación con terceros, pero no en su capacidad intelectiva ni volitiva.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal .
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Alega que la continuidad delictiva en los delitos patrimoniales está representada en el artículo 74.2 del Código Penal , en el que la regla para la imposición de la pena es atender al perjuicio total causado; y que, habiéndose causado un perjuicio de 650 euros, procede aplicar el artículo 248 del Código Penal , y, teniendo en cuenta la atenuante reconocida, procede imponer la pena de seis meses de prisión.
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 20/2016 de 26 de enero , 468/2016 de 31 de mayo , 843/2017 de 21 de diciembre , entre otras) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
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En el presente motivo, interesa el recurrente la modificación de la pena por el delito continuado de estafa, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En cualquier caso, como esta Sala ha declarado, entre otras, en STS 211/2009, de 10 de marzo , "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
Por otra parte, conviene apuntar que si bien el Tribunal Superior apreció la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , señaló que su apreciación no tiene ninguna repercusión en cuanto a la individualización de la pena, pues tanto por el delito de tenencia de moneda falsa como por el delito de estafa continuada se imponen las penas mínimas establecidas en el Código Penal.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Madrid 323/2019, 30 de Mayo de 2019
...La pena prevista para el delito de estafa es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Como nos recuerda el TS en Auto de 25 de abril de 2019, Pte. Manuel Marchena, en cualquier caso, como esta Sala ha declarado, entre otras, en STS 211/2009, de 10 de marzo, "El delito con......