ATS, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4835A |
| Número de Recurso | 4305/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4305/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4305/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de doña Andrea presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 678/2017 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 862/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Guadalupe Moriana Sevillano, ha sido designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación del recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 13 de febrero de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de 28 de marzo de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional, pero sin indicar ni la modalidad ni cita de jurisprudencia, en que apoyar aquél, a excepción de la cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª núm. 425/2013 de 27 de junio . Alega dos motivos de casación, en el primero cita como infringidos los arts. 2 y 11 LOPJM, así como los arts. 39 y 53.3 CE , y los arts. 154 y 156 CC . Considera que la sentencia recurrida en casación no tiene en cuenta el interés del menor, alejándole de su madre, pues el padre se trasladó con el menor de forma unilateral a otra localidad, lo que en esencia, dificulta la relación con su hijo, de forma que el padre ha alejado al menor de su madre. Reclama la custodia del menor, aunque en realidad en el suplico reproduce el de su contestación a la demanda y subsidiariamente que se fije el domicilio del menor y el padre en DIRECCION000 . En el segundo motivo, cita y extracta la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª núm. 425/2013 de 27 de junio , ya citada.
La sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia que declara el divorcio y acuerda las siguientes medidas: i) atribuye la guarda y custodia del menor - nacido en NUM000 de 2013- al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre, adecuado a su residencia en distintas localidades, DIRECCION001 y DIRECCION002 ; en esencia, lo será en fines de semana alternos, y mitad de vacaciones; ii) fija una pensión de alimentos de 80,00 euros mensuales, y mitad de gastos extraordinarios. Recurrida dicha sentencia por la madre, la audiencia mantiene la custodia paterna, apoyándose en el superior interés del menor, el cual -explica- es prevalente al de los progenitores. Se indica que si bien el padre se llevó al menor sin consentimiento de la madre a residir a DIRECCION002 , considera que no fue por su capricho; declara que el menor goza de estabilidad, atenciones de toda índole, y arraigo que le permita su desarrollo integral, lo que la madre no le puede ofrecer, ya que carece de apoyos, trabaja en DIRECCION001 de cocinera, con trabajos de escasa duración, carece de familia en España, no puede ofrecer al menor estabilidad, y las atenciones necesarias; concluye que se satisface de forma más adecuada el interés del menor, con la custodia paterna.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición por falta de alegación y acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 2ª LEC ) y por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque no es revisable en casación el sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés del menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ). Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
ii) Inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC . Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
La sentencia recurrida resuelve en beneficio del menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Andrea contra la sentencia dictada, con fecha 18 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 678/2017 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 862/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a la parte comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
