ATS, 30 de Abril de 2019

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, en el recurso n.º 703/2016, sentencia de 20 de junio de 2018 , desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad Alcaidesa Servicios, S.A. contra el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, por la que se concede a La Línea City Port, S.L. la concesión administrativa solicitada para la construcción de una base de Megayates y Cruceros en el interior del dique San Felipe, en la Línea de la Concepción.

Frente a la invocación por la recurrente de infracción del artículo 86 el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM), al considerar que el procedimiento para el otorgamiento de la concesión debió ser el de concurso, la sentencia, partiendo que el artículo 85.1, párrafo primero, del citado Real Decreto Legislativo establece los supuestos en los que se deberá de convocar concurso, que son los contemplados en las letras a), c) y d) del artículo 86.1, mientras que en los demás casos se podrá convocar concurso o iniciar un trámite de competencia de proyectos, y tomando en consideración que el objeto de la concesión consiste en la construcción de instalaciones de una base para Megayates y Cruceros en el interior de la dársena abrigada por el Dique de San Felipe, descarta que la instalación tenga una finalidad náutico-deportiva ( apartado c) del artículo 86.1), por lo que el procedimiento de competencia de proyectos seguido no es inadecuado, añadiendo que, conforme al artículo 2 del Real Decreto 1435/2010, de 5 de noviembre , por el que se regula el abanderamiento y matriculación de las embarcaciones de recreo, no puede considerar que una embarcación con más de 24 metros de eslora pueda ser de recreo, y del proyecto de la mercantil codemandada resulta que sus embarcaciones tienen una eslora superior a 24 metros. Añade que no cabe la especulación o presunción de que el uso futuro de las instalaciones va a ser público (apartado a) del artículo 86.1), sino que debe estarse al contenido de la Memoria General del Proyecto, según el cual las instalaciones se van a dedicar a una actividad privada, es decir, al uso por los barcos del concesionario.

Frente a la alegación de que, conforme al Plan Especial de Ordenación, el interior de la dársena en cuestión está destinado exclusivamente a área de Pasajeros y Ro-Ro, sin que esté previsto en dichos espacios el destino a usos náutico-deportivos, la sentencia razona que "[...] los usos de la zona comprendidos en la concesión de La Línea Port City tienen encaje en los destinos y usos tanto del Plan de Utilización de Espacios Portuarios como del Plan Especial de ordenación de la zona de servicio del Puerto de la Bahía de Algeciras, a la vista de la Orden FOM/428/2007, de 13 de febrero, por la que se modifica el Plan de Utilización de los Espacios Portuarios dependientes de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, aprobado por Orden de 12 de febrero de 1998. Efectivamente, de acuerdo con la Orden de 2007 en el Área 1 La Línea de la Concepción, la zona en cuestión tiene asignado un "uso comercial polivalente" y "complementario de infraestructura" (éstas en el primer tramo del Dique de Levante), por lo que teniendo en cuenta el objeto de la concesión no se aprecia incompatibilidad de usos, sin que por lo demás, el demandante haya conseguido acreditar, a la vista del expediente administrativo y prueba practicada, el uso náutico-deportivo o que la superficie dedicada a usos comerciales sea superior a la terminal de pasajeros".

Frente a la alegación de deficiencias de las infraestructuras terrestres y marítimas que impedirían la coexistencia pacífica de la concesión de Alcaidesa con la otorgada a la de La Línea City Port, la sentencia considera que la recurrente "[...] no consigue desvirtuar los razonamientos del acto impugnado, según el cual se ha otorgado una concesión administrativa para la explotación de un parking de 672 vehículos en la zona colindante, con reordenación de la circulación en esa área en su acceso a Gibraltar. En cuanto a la maniobralidad de las embarcaciones del gráfico aportado por la codemandada se aprecia que ambas bocanas de acceso a las respectivas dársenas son independientes, no acreditándose falta de seguridad".

Sobre la utilización por la nueva concesionaria del espigón construido por Alcaidesa, la sentencia razona que "[...] la cuestión de su titularidad privada o perteneciente al dominio público portuario estatal no guarda relación con el objeto del presente proceso, en el que se dilucida el otorgamiento de una concesión administrativa".

Por último, y en relación con la invocada infracción de los principios de confianza legítima y buena fe por parte de la Autoridad Portuaria, la sentencia no aprecia que la Autoridad Portuaria haya realizado alguna actividad que ofrezca a la recurrente la seguridad o al menos la confianza de que en el futuro va a actuar en determinado sentido.

Notificada la sentencia, la procuradora D.ª Julia Calderón Seguro, en nombre de Alcaidesa Servicios, S.A., ha preparado recurso de casación, denunciando las siguientes infracciones:

*Artículos 83, 85 y 86.1.c) TRLPEMM, en relación con la imperativa convocatoria de concurso y la finalidad náutico-deportiva de la concesión.

Alega que la justificación de que se trata de una instalación de megayates no tiene sustento legal, pues tales embarcaciones tienen una finalidad náutico-deportiva. Añade que la diferencia entre embarcaciones de recreo (menos de 24 metros de eslora) y buques de recreo (más de 24 metros de eslora) únicamente viene dada por las dimensiones de los mismos, pero no por su destino o utilización de la infraestructura portuaria, de tal forma que donde la Ley no distingue no debería hacerlo el Tribunal sentenciador, que en su sentencia recorta de la categoría náutico-deportiva a los buques de recreo o megayates.

Concluye invocando la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , al no existir jurisprudencia sobre los artículos 83, 84, 85 y 86 TRLPEMM en relación a si una instalación para buques de recreo (más de 24 metros de eslora) tiene la finalidad de náutica deportiva, siendo necesario, a su juicio, que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre si las denominadas concesiones para megayates son, a todos los efectos, concesiones de las que el TRLPEMM denomina instalaciones náutico deportivas, sujetas en su adjudicación a los principios de concurrencia y competencia establecido en su artículo 86.

*Artículos 83, 85 y 86.1.a) TRLPEMM, en relación con la imperativa convocatoria de concurso y vulneración de la definición de estación o terminal marítima de pasajeros dedicadas a uso particular y la de grupo empresarial contenidas en los apartados 16.º y 19.º del Anexo II TRLPEMM.

Alega que la definición de terminal marítima de pasajeros dedicada a uso particular se vincula a la prestación de servicios de pasaje de los buques cuya explotación debe prestarse exclusivamente por las empresas navieras del titular de la concesión o de su grupo empresarial autorizadas en dicho título. Considera que la concesionaria carece de la condición de empresa naviera y los barcos que serán atendidos en la concesión, según la Memoria General del Proyecto, no pertenecen a su grupo empresarial, por lo que no se dan ninguna de las condiciones del citado Anexo II. Añade que la sentencia afirma que la instalación se va a dedicar a una actividad privada, el uso por los barcos del concesionario, siendo la expresión "barcos del concesionario" la que determina el interés casacional, pues la concesionaria es una sociedad de agencia de buques, por lo que la cuestión es si pueden entenderse los barcos de sus clientes como barcos del concesionario o no. A estos efectos, alega que en la Memoria General del Proyecto no se habla de los barcos del concesionario, sino de los clientes del concesionario.

Concluye invocando la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , al no existir jurisprudencia sobre los artículos 83, 84, 85 y 86 TRLPEMM y el concepto de terminal portuaria, siendo necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que consolide un criterio sobre los conceptos de terminal marítima abierta al uso general y las dedicadas a uso particular.

*Artículo 56 TRLPEMM, en relación con la función del Plan Especial Portuario, en relación con los artículos 81 y 84 TRLPEMM.

*Artículos 67.1.c) y 81.3 TRLPEMM, por la utilización por la nueva concesionaria del espigón construido por Alcaidesa.

*Infracción de los principios de confianza legítima y buena fe por parte de la Autoridad Portuaria.

Por último, invoca los supuestos de interés casacional previstos en las letras b ) y c) del apartado 2 del artículo 88 LJCA , alegando que los actores que intervienen en el sistema portuario estatal, en este caso los concesionarios de puertos deportivos tanto de megayates como de embarcaciones, así como las respectivas autoridades portuarias, deben conocer la legislación de aplicación a este tipo de concesiones, y su interpretación jurisprudencial consolidada, unificada y jurídicamente segura. Añade que los puertos deportivos españoles se han convertido en principales enclaves del sector de la náutica deportiva alrededor del cual se genera una intensa actividad económica y que podría verse afectada por el fallo de la sentencia recurrida.

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 12 de septiembre de 2018, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Se ha personado, en concepto de parte recurrente, la mercantil Alcaidesa Servicios, S.A., representada por la procuradora D.ª Julia Caledrón Seguro, y, en concepto de parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y La Línea City Port, S.L., representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, oponiéndose ambos a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el presente caso, y como se ha puesto de manifiesto en el Hecho segundo de la presente resolución, la mercantil recurrente invoca la infracción de los artículos 83, 85 y 86.1.a) y c) TRLPEMM, al considerar que se debió efectuar convocatoria de concurso en relación con la definición de estación o terminal marítima de pasajeros dedicadas a uso particular y la de grupo empresarial contenidas en los apartados 16.º y 19.º del Anexo II TRLPEMM, y por la finalidad náutico-deportiva de la concesión; la infracción del artículo 56 en relación con los artículos 81 y 84 TRLPEMM, por infracción del Plan Especial Portuario; los artículos 67.1.c) y 81.3 TRLPEMM, por la utilización por la nueva concesionaria del espigón construido por Alcaidesa; y la infracción de los principios de confianza legítima y buena fe por parte de la Autoridad Portuaria.

Sin embargo, únicamente proyecta el interés casacional objetivo sobre los artículos 83, 85 y 86.1.a) y c) TRLPEMM y la necesaria, a su juicio, convocatoria de concurso para el otorgamiento de la concesión cuestionada, por lo que procede concluir que sobre las demás cuestiones no se ha justificado el interés casacional, como exige el artículo 89.2.f) LJCA , que establece la obligación del recurrente de "[...] fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo".

Centrándonos, por lo tanto, en la cuestión sobre la que la recurrente ha proyectado el interés casacional, debe señalarse que dicha parte considera que la concesión se debería de haber otorgado por concurso al darse dos de las circunstancias previstas en el artículo 86.1 TRLPEMM, las contempladas en las letras a) y b).

Respecto de la primera circunstancia, el artículo 86.1.a) TRLPEMM establece la obligación de convocar concurso en el supuesto de "Concesiones para la prestación de servicios portuarios abiertos al uso general".

Sobre este particular, la sentencia considera que no era exigible el concurso, pues, según la Memoria General del Proyecto, las instalaciones se van a dedicar a una actividad privada, es decir, al uso por los barcos del concesionario, sin que quepa la especulación o presunción de que el uso futuro de las instalaciones va a ser público.

Frente a dichas consideraciones, la recurrente considera que la concesionaria carece de la condición de empresa naviera y los barcos que serán atendidos en la concesión, según la Memoria General del Proyecto, no pertenecen a su grupo empresarial.

Lo anterior evidencia que la cuestión planteada carece manifiestamente de interés casacional objetivo, pues se trataría de una revisión de la base fáctica de la sentencia o de la valoración de la prueba, lo que está excluido del recurso de casación, además de presentar un cariz marcadamente casuístico, al estar ligadas a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado al objeto de determinar si las instalaciones se van a dedicar a uso privado o a uso general.

Y en relación con la segunda circunstancia invocada, el artículo 86.1.c) TRLPEMM establece la obligación de convocar concurso en el supuesto de "Concesiones de dársenas e instalaciones náutico-deportivas, construidas o no por particulares, salvo cuando el solicitante sea un club náutico u otro deportivo sin fines lucrativos, siempre que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 por ciento para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 12 m.".

La sentencia, atendiendo a la solicitud presentada por la empresa La Línea City Port, S.L. y a que el objeto de la concesión consiste en la construcción de instalaciones de una base para Megayates y Cruceros, concluye que la instalación en cuestión no tiene una finalidad náutico-deportiva, lo que también revela que la cuestión está ligada a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado al objeto de determinar si las instalaciones tienen o no una finalidad náutico-deportiva. La conclusión de que se trataría de una revisión de la base fáctica de la sentencia, o de la valoración de la prueba, se refuerza atendiendo a lo razonado por la sentencia en su Fundamento de Derecho tercero al manifestar que "[...] la zona en cuestión tiene asignado un "uso comercial polivalente" y "complementario de infraestructura" (éstas en el primer tramo del Dique de Levante), por lo que teniendo en cuenta el objeto de la concesión no se aprecia incompatibilidad de usos, sin que por lo demás, el demandante haya conseguido acreditar, a la vista del expediente administrativo y prueba practicada, el uso náutico-deportivo o que la superficie dedicada a usos comerciales sea superior a la terminal de pasajeros".

Por otra parte, aunque la recurrente proyecta el interés casacional a la cuestión sobre si una instalación para buques de recreo (más de 24 metros de eslora) tiene la finalidad de náutica deportiva, y aunque es cierto que la sentencia también razona que, conforme al artículo 2 del Real Decreto 1435/2010, de 5 de noviembre , por el que se regula el abanderamiento y matriculación de las embarcaciones de recreo, no puede considerar que una embarcación con más de 24 metros de eslora pueda ser de recreo, y del proyecto de la mercantil codemandada resulta que sus embarcaciones tienen una eslora superior a 24 metros, sin embargo, ello no dota al recurso de interés casacional, pues no ha sido la razón principal de decidir de la sentencia.

En efecto, dicho razonamiento se efectúa a mayor abundamiento ("es más" dice la sentencia) del anterior y principal sobre el que la sentencia funda su fallo, consistente en el convencimiento al que llega, a la vista del expediente administrativo -fundamentalmente de los términos de la solicitud de la concesión- y la prueba practicada respecto, de que la actividad a desarrollar por la concesionaria no tiene un uso náutico-deportivo. Por ello, la proyección al caso sobre si una instalación náutico-deportiva únicamente puede referirse a su utilización por las "embarcaciones de recreo" o incluye también a los "buques de recreo", no haría cambiar el fallo de la sentencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de 1.500 euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación -La Línea City, S.A.-, y de 500 euros la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer a la otra parte recurrida -Abogado del Estado-.

La Sección de Admisión