ATS, 30 de Abril de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:4709A |
| Número de Recurso | 5813/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 30/04/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5813/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5813/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 30 de abril de 2019.
La procuradora D.ª Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de la mercantil Forde Reederei Seetouristik Iberia S.L.U., interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 3 de noviembre de 2016, por la que se le impuso una sanción de 1.717.934 euros de multa, en sustitución de la inicialmente impuesta, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2015 (recurso 1476/2014 ).
En la citada sentencia de 30 de enero de 2015 , que se ejecuta por la ahora recurrida, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo acordó mantener la estimación parcial acordada por la Audiencia Nacional en el recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC, de 10 de noviembre de 2011, que sancionaba a la recurrente (entre otras) por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) por acuerdos sobre reparto de cuotas de mercado, fijación de precios y cuotas y coordinación de horarios comerciales y eliminación y coordinación de ofertas y mecanismos de compensación. La estimación parcial se refería al único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta, ordenándose a la autoridad reguladora fijar una nueva cuantía de la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de negocios del año 2010 y deduciendo el importe de la multa resultante del expediente S/0080/08; con la precisión de que la cuantificación de la multa deberá hacerse por aplicación de los artículos 63 y 63 LDC interpretados en los términos expuestos en el fundamento segundo de la citada sentencia de 30 de enero de 2015 .
La Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria del recurso de fecha 5 de junio de 2018 (recurso núm. 2/2017 ).
La Sala considera que la resolución recurrida tiene un contenido específico, diferente de la resolución inicial que se ejecuta, que aplica los criterios previstos en los artículos 63 y 64 LDC .
En segundo lugar, y en lo relativo a la pretensión de la actora de que se decrete la nulidad de la resolución como consecuencia de la nulidad de las ordenes de investigación, así declarada por el Tribunal Supremo en expedientes sancionadores relacionados, la Sala de instancia acuerda su desestimación ante la imposibilidad de extender a la empresa recurrente los efectos de las sentencias que cita. Añade desde esta perspectiva que "La sanción que ahora se trata de ejecutar se ha confirmado por el Tribunal Supremo en el recurso 1476/2014 (de fecha 30 de Enero de 2015 ) que es anterior en el tiempo a la anulación de la Orden de investigación en relación a la empresa Transmediterránea pero, además, en dicho recurso nada se planteó por la parte ahora recurrente sobre las Ordenes de investigación por lo que no puede pretender aplicar los beneficios de una sentencia posterior en la que no ha sido parte y en la que expresamente se hace mención de que la anulación operada por la sentencia dictada en el recurso 1994/14 tiene un alcance muy determinado: "la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2.011 dictada en el expediente S/0241/10, que anulamos en lo que respecta a las compañías recurrentes"". El propio Tribunal Supremo, ante idéntica pretensión esgrimida por una tercera empresa, aclaró que el hecho de haber anulado una resolución sancionadora no implica que se deba anular la sanción impuesta a otra de las empresas, pues son diferentes las vicisitudes procesales y las circunstancias concurrentes en uno y otro caso.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Forde Reederei Seetouristik Iberia S.L.U. ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por apartarse la sentencia impugnada del criterio jurisprudencial relativo a la cosa juzgada, prescindiendo de unos hechos establecidos por una sentencia firme. Denuncia, en segundo lugar, la infracción de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) en relación con el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , del régimen jurídico del sector público (LRJSP), al haberse validado por la sentencia impugnada una resolución sancionadora que incumple el deber legal, reiterado por el Tribunal Supremo, de incluir una motivación suficiente de los criterios sancionadores subyacentes. Finalmente, denuncia la infracción de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española (CE ) al negarse el acceso a documentos que conforman el expediente administrativo y al tenerse en cuenta un precedente en el que, en cambio, sí fueron respetados los derechos de defensa dela empresa recurrente.
Por lo que concierne a la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción de lo Contencioso-administrativo (en adelante, LJCA) en relación con el concepto material de expediente administrativo desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea. Considera necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este particular, a fin de que se establezcan pautas y se pronuncie sobre la necesidad de incorporar al expediente todos los documentos obrantes en manos de la Administración y relevantes para un procedimiento sanción concreto. Desde esta perspectiva, la recurrente plantea cuatro cuestiones jurídicas que, a su entender, se encuentran revestidas de interés casacional objetivo, en relación con órdenes de investigación declaradas nulas en otros procedimientos.
Alega asimismo la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.e) LJCA -por interpretar la sentencia impugnada con error la doctrina constitucional; en particular, en relación con el principio de igualdad- y del supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA en lo que respecta a la necesidad de poner a disposición de las partes la totalidad de los documentos inculpatorios o exculpatorios que puedan influir en la adopción de la resolución sancionadora a fin de garantizar el derecho de defensa, citando la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 25 de octubre de 2005, en el asunto T-38/02 , Danone.
Finalmente, con apoyo en el carácter abierto y no exhaustivo de las circunstancias de interés casacional objetivo enumeradas en el artículo 88 LJCA , alega la recurrente que se trata de un asunto de una especial relevancia jurídica concretada en la necesidad de establecer las pautas de motivación de las resoluciones sancionadoras de la CNMC en aplicación de los artículos 63 y 64 LDC . El Tribunal de instancia, señala, no ha dado respuesta a todas y cada una de las alegaciones relativas a la falta de motivación de la resolución recurrida, pudiendo tener esta incongruencia omisiva interés casacional objetivo al relacionarse con una cuestión sustantiva como es la falta de respuesta a las exigencias de motivación (falta de motivación que se pone de manifiesto en el voto particular que se formula por uno de los consejeros de la CNMC a la propia resolución sancionadora).
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 3 de septiembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la entidad Forde Reederei Seetouristik Iberia S.L.U. representada por la procuradora D.ª Rosa Sorribes Calle, en concepto de parte recurrente. Se ha personado como parte recurrida el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que, en ejecución de una previa sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sobre interpretación de los criterios de graduación establecidos en los artículos 63 y 63 LDC , le impuso una sanción en sustitución de la inicialmente impuesta en la previa resolución sancionadora del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2011.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, la Sala de instancia descarta que la nueva sanción carezca de motivación y considera que se han aplicado correctamente los criterios y los límites establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo que se ejecuta. Considera, además, que la sanción que se trata de ejecutar ha sido confirmada precisamente en esa sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2015 , sin que pueda pretenderse ahora -pues no fue cuestionado en aquel recurso- la aplicación de los beneficios de una sentencia posterior que anuló las multas de otras empresas por nulidad de las órdenes de investigación.
En el escrito de preparación se denuncia la infracción del artículo 222 LEC y de los artículos 63 y 64 LDC y se invocan las circunstancias de interés casacional objetivo previstas en los artículos 88.3.a ) y 88.2.e ) y f) LJCA , así como el interés casacional objetivo, al amparo del carácter abierto del citado artículo 88 LJCA , consistente en la incongruencia omisiva de la sentencia sobre la cuestión sustantiva concerniente a la motivación de la resolución sancionadora.
Invocada en primer lugar la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo establecida en el artículo 88.3.a) LJCA , conviene recordar que, como hemos manifestado ya en numerosas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-, no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto, como ausencia evidente y directamente apreciable en la cuestión suscitada por la actora de una generalidad o proyección a otros litigios, que concurre en el presente caso. En efecto, lo suscitado por la mercantil recurrente en este punto se centra en el alcance y extensión de la noción de expediente administrativo y suscita cuestiones relativas a si la orden de inspección en sede de un competidor debe integrar necesariamente ese expediente o conjunto de documentos y si la privación de acceso a dicha orden de inspección afecta a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24.2 CE . Las anteriores cuestiones se vinculan al hecho de que la empresa hoy recurrente no impugnó en su día la orden de inspección que sustentó su condena por desconocer su contenido. Resulta evidente que todas estas cuestiones no trascienden de las concretas vicisitudes de su caso litigioso, a las que pretende anudarse el interés casacional que se invoca.
A las anteriores consideraciones debe añadirse que, no sólo no se está planteando el ejercicio por esta Sala de la función unificadora o nomofiláctica propia del nuevo recurso de casación en relación con los preceptos que considera infringidos, sino que además, como pone de manifiesto la Sala de instancia, lo ahora recurrido es una resolución sancionadora dictada en ejecución de una previa sentencia de esta Sala Tercera en la que mantuvimos la estimación parcial decretada en la instancia únicamente respecto de la cuantía de la multa. Y las cuestiones que plantea la actora respecto de lo que deba entenderse como expediente administrativo y los documentos que en él deban incluirse a fin de garantizar el derecho de defensa en la tramitación de un expediente sancionador, no sólo no resulta una cuestión relevante y determinante del pleito en los términos que exige el artículo 89. 2 LJCA , sino que además puede calificarse como una cuestión nueva que, por tanto, no resulta atendible.
Estas últimas consideraciones resultan también aplicables a las alegaciones vertidas en el escrito de preparación sobre la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados 88.2.e) y f) LJCA que se vinculan nuevamente la cuestión de los documentos que deben integrar el expediente administrativo y a los efectos que debería tener la anulación de una orden de investigación de la CNMC que ha comportado la anulación de la resolución sancionadora en otro supuestos; cuestiones éstas que no resultan relevantes en la resolución que se recurre que, aunque se refiere a dichas órdenes, lo hace para afirmar que no fueron impugnadas en su momento, que las circunstancias no son necesariamente las mismas y que lo cuestionado es la ejecución de la obligación de recalcular la multa que impuso nuestra sentencia de 30 de enero de 2015 , pues la resolución sancionadora quedó firme con dicha sentencia.
A lo anterior no obsta la invocación del interés casacional objetivo al amparo del carácter no exhaustivo del listado de circunstancias previstas en el artículo 88.2 y 3 LJCA . Desde esta perspectiva, única que se relaciona con la infracción de los artículos 63 y 64 LJCA , alega la recurrente que la sentencia de la Audiencia Nacional incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones realizadas en relación con la falta de motivación de la resolución sancionadora.
Con independencia, ahora, de si tal incongruencia omisiva puede considerarse producida cuando la sentencia impugnada explicita que no se ha producido la falta de motivación aducida por la recurrente, lo cierto es que no se identifica cuál pueda ser el interés casacional objetivo en la cuestión sobre la motivación de las resoluciones sancionadoras en este tipo de procedimientos de defensa de la competencia. Lo que en realidad suscita la recurrente es una discrepancia sobre cómo la Sala de instancia ha aplicado en el caso concreto la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales y de las resoluciones de la CNMC que deben aplicar la interpretación que, de los criterios contenidos en los artículos 63 y 64 LDC , ha fijado ya esta Sala.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) a favor del Abogado del Estado por su personación y oposición a la admisión del recurso.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5813/2018 preparado por la representación procesal de Forde Reederei Seetouristik Iberia S.L.U., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de 5 de junio de 2018 (recurso 2/2017 ); con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
