STS 206/2019, 12 de Abril de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 25 de julio de 2017, se dictó sentencia condenatoria a D. Ruperto como responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- El acusado Ruperto , natural de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el NUM000 de 1980 y sin antecedentes penales computables para esta causa, mantuvo una relación de pareja y de convivencia con Modesta , (nacida el NUM001 de 1972). Esta relación se prolongó en el tiempo desde el pasado año 2001 hasta el año 2014 .

Segundo.- Al inicio de la relación Modesta ya era madre de tres hijos, en concreto de un hijo llamado, Alvaro , (que era el mayor), y de dos hijas: María Inmaculada , conocida también como Tulipan , (nacida el NUM002 de 1995) y Berta , (nacida el NUM003 de 1996). Modesta y el acusado tienen un descendiente en común llamado Fausto , nacido el NUM004 de 2004.

Durante el tiempo que duró la relación de pareja Ruperto asumió el rol paterno respecto a las dos hijas de Modesta . El hijo mayor, Alvaro , quien contaba con cinco años más que María Inmaculada y unos seis más que Berta , solía estar más tiempo fuera del domicilio familiar que en el mismo, el cual solo lo frecuentaba de manera ocasional, ya que solía quedarse en casa de otro familiar, marchándose definitivamente al cumplir los 17 años de edad.

Tercero.- En un primer momento la familia residió en Lanzarote, para luego desplazarse a Gran Canaria, donde se establecieron en diferentes lugares, siendo uno de ellos y él más relevante el domicilio que se corresponde con una casa terrera existente en la CALLE000 NUM005 del término municipal de DIRECCION000 . Tal vivienda de una sola planta contaba con un patio donde se encontraba el baño y con tres habitaciones, a parte de salón, cocina y lavadero. En ella la familia residía, ocupando Berta y María Inmaculada una litera de dos camas en una de las habitaciones. Esta habitación también era ocupada por Alvaro cuando, de manera esporádica, pernoctaba con la familia.

Cuarto.- El acusado Ruperto es una persona con un carácter dominante y agresivo, lo que determinó que la relación con su pareja fuese conflictiva, siendo condenado el primero, después del cese de la convivencia y en virtud de sentencia firme de 7 de enero de 2015, por un delito de amenazas imponiéndole entre otras penas la prohibición de comunicarse y aproximarse a Modesta a menos de 500 metros durante dos años. Y así se mostraba también con María Inmaculada y Berta , a quienes además sometía a un férreo control sobre todo a partir de que éstas llegaron a la adolescencia, etapa durante la cual era reacio a que mantuvieran relación con chicos de su edad.

Quinto.- Cuando María Inmaculada contaba con siete u ocho años de edad, el acusado Ruperto comenzó a mantener, en la casa y en otros lugares, encuentros clandestinos con la citada, aprovechando para ello situaciones propicias y la influencia que ejercía debido al rol de padre y persona dominante que mantenía con la entonces menor.

Así, tuvo un encuentro en la dependencia donde se encontraba la lavadora y allí fue donde, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, se produjeron los primeros tocamientos en las partes íntimas de la entonces niña, concretamente en la vagina, y fue donde ella también comenzó a hacerle tocamientos al acusado en el pene, llegando incluso a masturbarle. Desde ese momento este tipo actuaciones y tocamientos se repitieron con frecuencia y con la misma finalidad, un número de veces considerable superior en todo caso a tres, teniendo su desarrollo y ejecución preferente en diferentes puntos de la casa.

Fue en el verano, Agosto de 2008, fecha en la que se estaban celebrando los Juegos Olímpicos de Pekin, cuando el acusado una noche despertó a María Inmaculada y ya en el salón de la casa, aprovechando la soledad del momento, mantener con ella una relación sexual durante la cual le introdujo el pene por vía anal. Cuando María Inmaculada alcanza los trece años tiene lugar la primera penetración vaginal, sirviéndose a tal fin de una situación similar a la anterior. Este tipo de actuaciones, penetraciones vaginales y anales, las repite el acusado en un número muy superior a tres durante varios años, al menos, hasta que la citada menor llega los 17 años edad. La mayoría de las veces la práctica de estas relaciones sexuales se llevaban a cabo en el domicilio familiar y en hora nocturna, resaltando que el acusado no usaba preservativo pero tampoco eyaculaba en el interior.

Sexto.- Ruperto , haciendo uso de la influencia que debido al rol de persona dominante y padre ejercía también sobre Berta , comenzó igualmente a mantener encuentros clandestinos con ésta en espacios temporales no coincidentes con los de María Inmaculada .

Y así, en fecha no determinada pero contando la primera de las mentadas con unos nueve años de edad, el acusado con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, al percatarse de que Berta estaba desnuda en la bañera procediendo a la práctica de su aseo, se dirigió a ella y comenzó a practicarle tocamientos en su zona genital. Esta actuación, bien aprovechando una situación equivalente o bien similar, se volvió a repetir en el tiempo con frecuencia y en un número no determinado de veces, pero que supera con creces las tres.

Más tarde, la situación progresa y se pasa de los tocamientos al mantenimiento de relaciones sexuales más completas. Para conseguir tal fin, comienza con la proyección de películas de contenido pornográfico y pasa de tocarle sus partes íntimas a introducir los dedos en el interior de la vagina y también un utensilio del tamaño de una porra y con forma de bate de beisbol, (este objeto solía Ruperto tenerlo a su alcance). Para finalmente llegar al coito vaginal, aprovechando un día que los dos se encontraban solos en el patio de la casa y cuando la todavía menor Berta contaba con trece o catorce años. Los coitos por dicha vía se repiten con frecuencia y en un número muy superior a tres, teniendo lugar sobre todo en estancias de la vivienda y siempre de manera clandestina y sirviéndose de situaciones equivalentes o similares a la descrita.

Séptimo .- Poco después de que se rompiera la relación entre el acusado y la madre de María Inmaculada y Berta , esta última, recién alcanzada la mayoría de edad, marcha a vivir con Ruperto , con él que convive, haciendo vida de pareja hasta el mes de enero de 2016. En esa fecha, tras hablar con su hermana, quien ya vivía de forma independiente, decide dejar esa convivencia para, después de un encuentro con su madre y con su padre biológico, denunciar los hechos, lo que tiene lugar el pasado 23 de febrero de 2016. Tras ello, es María Inmaculada quien denuncia y lo hace el pasado 11 de abril de 2016.

Octavo.- Berta y María Inmaculada cuando eran niñas y luego adolescentes no pasaban revisiones médicas ni acudían a los servicios de pediatría ni de ginecología.

Noveno.- Ruperto ha estado privado de libertad por esta causa desde las 11:40 a las 19:40 horas del día cuatro de marzo de 2016."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA :

CONDENAR a Ruperto , como autor penalmente responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales, dos a menores de trece años sin acceso carnal y dos a menores mayores de 13 años con acceso carnal, vía anal, vaginal, con introducción de pene y de objeto, ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas.

1. - DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de los dos primeros.

2. - SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de los de los dos segundos.

Cada uno de ellos lleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se establece NI PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, NI PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE, NI LIBERTAD VIGILADA AL NO HABERLO SOLICITADO LA ÚNICA ACUSACIÓN PERSONADA.

El condenado deberá indemnizar a María Inmaculada y a Berta , respectivamente, en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC .

las costas procesales de este juicio se imponen al condenado.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

Con fecha 1 de junio de 2018, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Visto el Recurso de Apelación n° 28/2017 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario n° 1473/2016 del Juzgado de Instrucción n° 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario n° 58/2016 se dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2017 , ..."

Con fecha 1 de junio de 2018, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ruperto contra la sentencia de 25 de Julio de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , resolución que confirmamos en su integridad.

No se efectúa imposición de costas en esta alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Ruperto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr . y en el art. 5.4 LOPJ .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr , al haberse infringido el art. 181.1 , 2 , 3 y 4 CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo normativo.

Motivo Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECr , con base documental en la grabación vídeo gráfica aportada a la prueba de las actuaciones.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 30 de noviembre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de abril de 2019.

1. En el primer motivo del recurso se alega vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr . y en el art. 5.4 LOPJ .

En el desarrollo del motivo se apunta que la Sentencia recurrida no rebate ninguno de los puntos avanzados en el recurso de apelación. Se limita a reafirmar una supuesta coherencia interna de las manifestaciones realizadas por las (supuestas) víctimas, y a presentar al condenado como una persona autoritaria, y a presentar los hechos como realizados en un ambiente cerrado y desligado del mundo exterior, y resultado de "vicios morales" del condenado como su supuesta lascivia.

Además, apunta que la sentencia no da respuesta a cómo se explica que una de las víctimas saliera y entrara de su domicilio, y que incluso trabajara, cómo puede explicarse que la vivienda formara una hilera con otras -como se puede ver en la página web de Google maps-, y que incluso estuviera cerca de un centro escolar, con el trasiego de vecinos que conlleva, cómo puede explicarse que la (supuesta) utilización de objetos contundentes, béisbol o palo similar no produjera lesiones, cómo que testigos muy cercanos a las supuestas víctimas dudaran de la realidad de los hechos, por qué el Tribunal no considera la circunstancia de que se presentaran las denuncias tres meses después de reencontrarse las víctimas con su madre, quien tiene a un hijo común con el condenado, además de otra serie de preguntas que reiteró ante el Tribunal de apelación, y se pregunta el recurrente si ello no es suficiente elemento como para poner en duda la veracidad de dichos testimonios.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia analiza de forma pormenorizada las declaraciones de las víctimas, Berta y María Inmaculada , y las corroboraciones periféricas de los citados testimonios, dándoles, al igual que la sentencia apelada, plena credibilidad, al concurrir todos los elementos que la Jurisprudencia exige para otorgar veracidad a la declaración de las víctimas.

   Por otro lado, pese a las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de respuesta por el Tribunal a determinadas preguntas que la defensa formuló, alegando por ello infracción del principio de tutela judicial efectiva, lo cierto es que la sentencia de instancia da respuesta a todas las cuestiones planteadas por el mismo en el Fundamento de Derecho Sexto y Séptimo.

   En primer lugar, en el Fundamento de Derecho Sexto se hace constar que el recurrente expone en este motivo de recurso que, según manifiestan las denunciantes, los hechos se llevaron a cabo durante once años, en el seno de una familia compuesta por seis miembros pero sin que ninguno de ellos sospechara lo que ocurría, a lo que el Tribunal contesta afirmando que "de la prueba practicada en el Plenario se aprecia que la situación de abusos comienza a producirse cuando María Inmaculada y Berta tenían aproximadamente 6 y 7 años de edad respectivamente. Con respecto a que nadie supiera nada, igualmente queda constancia en los hechos probados que Ruperto aprovechaba la ocasión propicia para abusar de las menores, tanto en el domicilio como fuera de él, como relatan ambas y la testigo Sofía , diciendo que se las llevaba a comprar al supermercado y que en un descampado cerca del domicilio abusaba de ella. Luego volvía de la compra con algún objeto. Igualmente ha quedado constancia del carácter violento de Ruperto , por el testimonio de la madre de las denunciantes, así como por el testimonio de María Inmaculada y Berta , e incluso el testigo de la Defensa, Gustavo , también lo afirma, hasta el punto de reconocer que él también le tuvo miedo."

   En segundo lugar, sobre el extremo relativo a que las denunciantes han manifestado en juicio oral que vivían en un lugar alejado en una casa aislada, mientras que la única testigo compareciente afirma que pegada a la vivienda de la denunciante existían otras tantas, el Tribunal contesta que no es cierto que la testigo dijera que la casa de DIRECCION000 se encontrara en un lugar poblado. "Afirmó que la vivienda de DIRECCION000 se encontraba en un barrio en donde había una fila de dos casas luego otra más, separada de estas dos, y no una hilera de casas como dice el recurrente. El inmueble no se encontraba en el pueblo de DIRECCION000 , sino en un barrio de éste con descampado alrededor, llamado DIRECCION001 ".

   En tercer lugar, el recurrente alega que las denunciantes intentan magnificar los hechos diciendo que los abusos se produjeron utilizando el recurrente un bate de béisbol, y que ellas en esos momentos contaban con doce y trece años de edad respectivamente. Sin embargo, la citada testigo, Sofía , nunca vio dicho bate de béisbol en la vivienda y la madre de las denunciantes afirma que dicho bate fue utilizado por el condenado para agredirla. El Tribunal afirma que "la denunciante habla de un bate de béisbol, Modesta habla de un palo, una especie de porra, con forma de bate de béisbol. Entendemos que no puede darse plena exactitud a las palabras -que en la declaración se recoge-, pues es obvio que han transcurrido muchos años desde que los hechos ocurrieron, pues concretamente la denunciante afirma tener en dicho momento trece años, lo cual puede dar lugar a percepciones diferentes y, tampoco se considera que el hecho de que Sofía , la testigo, no viera el palo, el bate o la porra, no quiere decir que no estuviera en el domicilio o que ya no estuviera en el domicilio.".

   En cuarto lugar, el apelante pone de relieve otra contradicción que reitera en casación, y expone que mientras que las denunciantes afirman que su madre Modesta , estuvo dos meses en coma por un embarazo ectópico, ésta declara que lo que sufrió fue una agresión de Ruperto que no denunció, haciendo hincapié en esta contradicción. Para el Tribunal a quo , tal contradicción no tiene relevancia para los hechos que se juzgan en trámite de apelación, ya que no existe documental acreditativa ni de uno ni del otro hecho. Se trata de una situación sufrida por la madre y lo que sí se desprende de ella es que estuvo hospitalizada durante un tiempo, en el cual las menores fueron a vivir con un tío llamado Carlos Manuel y que la madre tomaba medicación, pues las denunciantes, además de Ruperto , Modesta y Sofía coinciden en la depresión y en la medicación.

   En quinto lugar, el recurrente manifiesta que Berta , una de las denunciantes, a la mayoría de edad, inició una relación de pareja con el recurrente, Ruperto , cuando éste ya había roto con la madre de Berta y después de que Modesta lo hubiera denunciado por malos tratos. El motivo que alega Berta para justificar esa relación es que con ella quería proteger a su madre, y que Ruperto la tenía secuestrada, afirma el Tribunal que "la sentencia recurrida aborda con profundidad este apartado relativo a la relación de Ruperto y Berta con razonamientos que esta Sala comparte, por lo que los mismos se dan por reproducidos y no requieren de más atención pues también han sido refutados por esta Sala en este mismo apartado a tenor de la declaración de la agredida y de la testigo.", y que si bien es cierto que Berta salía para ir a trabajar, también lo es que el trabajo estaba muy cerca de donde vivía con Ruperto , y que tuvo que ir a la vivienda acompañada por su jefa para sacar sus enseres y en una de esas ocasiones le dijo a su hermana María Inmaculada que no quería estar con Ruperto .

   En sexto lugar, el recurrente afirma en casación y en el recurso de apelación, que el testigo Gustavo manifestó en el Plenario que no creyó lo que le relataba su ex- pareja, María Inmaculada , acerca de los malos tratos que sufrieron. Y, en la sentencia, por el contrario, se afirma que Gustavo no dice tal cosa en el Plenario, sino que "conocía de las agresiones que sufría María Inmaculada , físicas y sexuales, por habérselo manifestado ésta, animándola a que denunciara. También afirma que cuando mantenía relaciones íntimas con ella, ésta no se sentía cómoda diciéndole que el motivo era porque "sufría cosas" y a preguntas del Tribunal, especifica que esta expresión se refiere a que sufría agresiones sexuales. Dice igualmente que ahora no la cree tanto o no sabe si creerla porque no vio las agresiones físicas, pero no niega todo lo expuesto acerca del carácter de Ruperto , de que le contó lo que le pasaba y del miedo que a María Inmaculada le producía Ruperto y a él mismo. Además de ello, el hecho que no viera esos hematomas no quiere decir que no existieran, pues puede que las agresiones no dejaran marca o que fueran amenazas e intimidaciones, o que la denunciante simplemente no se las mostrara, pues el testigo no dice que le pidiera que le mostrara pruebas de ello y ella se negara, o no existieran.".

   Y, en el Fundamento de Derecho Séptimo la sentencia da expresa respuesta a la cuestión apuntada por el recurrente sobre la tardanza en denunciar los hechos, en concreto tres meses, razonando la Sala que "no considera que el plazo de tres meses para interponer la denuncia sea algo que pueda generar duda alguna sobre la veracidad de la misma y el fondo del asunto, máxime cuando es obvio que nunca, mientras estuvieron padeciendo los hechos, las víctimas quisieron denunciar, aun cuando Gustavo por ejemplo, manifestó que animaba a María Inmaculada a que lo hiciera, por lo que entendemos que tomar dicha decisión no fue tarea fácil si tenemos en consideración que siempre habían sufrido en silencio dichas agresiones, el carácter del encausado y la situación de amenazas y malos tratos físicos declarados por las denunciantes y la madre de éstas."

   Como hemos apuntado, el ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, se limita a una función revisora en base al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, requisitos que concurren en el presente caso, en base al testimonio de las víctimas que es analizado en ambas instancia, haciéndose por el recurrente determinadas preguntas que han tenido expresa respuesta en la sentencia de recurrida, reiterando en esta instancia lo argumentado en la apelación, siendo la decisión alcanzada por el Tribunal Superior lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar en casación conclusiones, sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador, confirmada en este caso por el tribunal de apelación soporta y mantiene la condena, lo que sí tiene lugar en el presente supuesto.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo del recurso se basa en infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , al haberse infringido el art. 181.1 , 2 , 3 y 4 CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo normativo.

En el desarrollo del motivo se alega que la última redacción del artículo 183 ya no distingue entre menores de 13 años y mayores de ese límite de edad, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar los supuestos delitos por los que se condena, en virtud el principio conforme al cual la ley penal posterior más favorable debe favorecer al acusado en el caso de verse condenado; así como pone de relieve la dificultad en la aplicación del artículo 74 del Código Penal en el ámbito de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

   Por tanto hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. En cuanto al análisis del motivo invocado, lo primero que debemos poner de relieve, es que el mismo no fue planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de instancia.

   Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre , la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 12-4- 2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

   No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

4. La cuestión que ahora se plantea por el recurrente, en principio, sí sería revisable en casación ya que se alega infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficia al reo, pues se apunta que "la última redacción del artículo 183 ya no distingue entre menores de 13 años y mayores de ese límite de edad", y afirma que ello debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar los supuestos delitos por los que se condena, en virtud el principio conforme al cual la ley penal posterior más favorable debe favorecer al acusado en el caso de verse condenado. Ahora bien, la vaguedad y falta de concreción argumental del recurrente -no se analizan los textos legales aplicables, ni los tipos concretos ni sus penas, ni se hace petición concreta de las mismas-, en una cuestión que se alega ex novo, en cierta medida, impide un análisis pormenorizado por parte de este Tribunal de la cuestión que realmente quiere plantear el recurrente.

   No obstante, la sentencia de instancia tipifica los hechos como: 1°.- Dos delitos continuados de abusos sexuales a menor de trece años, previstos y penados en el artículo 181 puntos 1 , y 2 del C. Penal , con relación al art. 74 C Penal , (todo ello conforme a lo dispuesto en LO 11/1999, de 30 de abril atendiendo a la fecha de los hechos). 2°.- Dos delitos continuados de abusos sexuales a menor mayor de trece años, con acceso carnal, previstos y penados en los arts. 181. 1 , 3 y 4 del C. Penal , (todo ello conforme a lo dispuesto por en la LO 5/2010, dado que la continuidad de los hechos va más allá de la fecha de la entrada en vigor de esta norma, 23 de diciembre de 2010, si bien, a los efectos punitivos la consideración sigue siendo la misma en un momento que en otro, lo único que varía es que antes la referencia normativa a tal efecto era al art. 182.1 del C. Penal ).

   Estimamos que la citada calificación no es correcta, ya que con pleno respeto al relato de hechos probados, estamos ante progresión delictiva en la que se avanza desde los tocamientos a las víctimas, a la penetración de las mismas, y desde el simple aprovechamiento de la minoría de edad, al prevalimiento, confluyendo en una situación concursal, en concreto ante un supuesto de dos delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal, durante un periodo comprendido entre los años 2002 a 2014, en el que las dos víctimas, inicialmente, eran menores de 13 años y, posteriormente, mayores de 13 años, calificando el Tribunal los hechos por dos preceptos distintos, dos delitos durante la minoría de edad sin acceso carnal, y otros dos delitos con acceso carnal una vez alcanzados los 13 años, cuando se trata de preceptos de naturaleza semejante, siendo de aplicación lo prevenido en el artículo 74 1º del Código Penal . Tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual sin acceso carnal del art. 181. 1 y 2, como las que han sido calificadas por el art. 181. 3 y 4, pueden considerarse incluidas en los dos delitos continuados y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior.

   Según el relato de hechos probados que en atención al cauce casacional empleado nos vincula, los hechos tuvieron lugar entre el 2002 y 2014, aproximadamente, ya que los mismos se inician cuando María Inmaculada contaba con siete u ocho años de edad (nacida el NUM002 de 1995), y se prolongan hasta que la misma cumple 17 años, y con respecto a Berta , cuando contaba con 9 años (nacida el NUM003 de 1996), prolongándose, al menos, hasta su mayoría de edad, por lo que estamos ante dos delitos continuados.

   En referencia a la continuidad delictiva, que se discute su aplicación en este caso por el recurrente, debemos apuntar, que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

   En nuestra sentencia núm. 265/2010, de 19 de febrero , señalábamos que "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

   Consecuencia de lo anterior, resulta aplicable el texto penal según redacción dada al mismo por la LO 5/2010, de 22 de junio, ya que estamos ante un supuesto de continuidad delictiva que finaliza en el año 2014, aunque la pena a imponer tanto en el texto vigente tras la reforma por LO 1/1999, como la operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, es coincidente para supuesto de víctimas mayores de 13 años en la primera y mayores de 16 años en la segunda, en las que el abuso sexual tiene lugar con acceso carnal -en este caso María Inmaculada contaba con 17 años y Berta tenía al menos 18 años-, de cuatro a diez años de prisión.

   En los aspectos analizados, la redacción de los artículos citados, tras la LO 5/2010 era la siguiente: Artículo 181 "1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que cuarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de cuatro a diez años .

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código".

   El art. 180. 3ª dispone que "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años.", y el 180.4º "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

   Por tanto, la pena más grave, se corresponde con el delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 181.4 redactado por la LO 5/2010 , siendo la pena tipo a imponer la de 7 años y 1 día a 10 años de prisión al concurrir la agravación de prevalimiento apreciada por el Tribunal a quo -art. 180.4ª-, y si, a su vez, aplicamos la continuidad delictiva apreciada por el Tribunal, la pena mínima a imponer es la de 8 años 6 meses y 1 día, por lo que conforme a los parámetros establecidos en la sentencia de instancia para la fijación de la pena, la misma debe ser impuesta en su mínima extensión, en ambos delitos.

   El motivo se estima parcialmente.

El tercer motivo se basa en error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECr , con base documental en la grabación videográfica aportada a las actuaciones.

Se apunta por el recurrente que existe un evidente error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia recurrida ignora la incoherencia de las declaraciones de las supuestas víctimas y de los testigos, tal y como se desprende de la grabación videográfica de la vista, entendiendo que la misma constituye documento en base al art. 26 del "Código Penal ", que incluye la posibilidad de la prueba en soporte electrónico y en grabaciones videográficas.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el presente caso, el único documento que se cita es el soporte videográfico del juicio oral, alegado la existencia evidente error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia recurrida ignora la incoherencia de las declaraciones de las supuestas víctimas y de los testigos, lo que no constituye una verdadera prueba documental, sino que se trata de pruebas personales aunque estén documentadas en la causa, sin que, por otro lado, se cite por el recurrente error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, basado en algún documento con poder demostrativo directo, lo que hace improsperable el motivo analizado.

El motivo debe ser desestimado.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .)

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación nº 10475/2018-P interpuesto por la representación legal de D. Ruperto , contra Sentencia de fecha 1 de junio de 2018 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el Recurso de Apelación nº 28/2017 .

2. Declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Superior de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10475/2018 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de abril de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10475/2018-P interpuesto por D. Ruperto , representado por la procuradora Dª. Paula de Diego Juliana, bajo la dirección letrada de D. Salvador García González, contra Sentencia de fecha 1 de junio de 2018 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el Recurso de Apelación nº 28/2017 por cuatro delitos continuados de abusos sexuales, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso, declarando que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales continuados con acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, con prevalimiento, del art. 181 1. 4 . y 5. del Código Penal , en redacción dada al mismo por la LO 5/2010, de 22 de junio.

En base a lo anterior, procede condenar al acusado D. Ruperto , como autor de dos delitos de abuso sexual, ya definidos, a las penas mínimas de ocho años, seis meses y un día por cada uno de los dos delitos anteriormente descritos, absolviéndole de los dos delitos de abuso sexual a menores de 13 años sin acceso carnal, por los que también venía condenado.

Se declaran de oficio la mitad de las costas impuestas en la primera instancia ( art. 123 CP ).