ATS 399/2019, 7 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 16/2017, dimanante de Procedimiento Abreviado 1144/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó la condena de los acusados por los delitos de apropiación indebida, societarios y alzamiento de bienes, y en relación a la responsabilidad civil (único objeto de la casación) se acordó decretar la nulidad de las escrituras otorgadas por los acusados en Albacete, de un lado, y de otro en Valencia.

Igualmente en materia de responsabilidad civil condenó a Jacobo a indemnizar a PROMOCIONES VIMORILATO S.L. en la cantidad de doscientos mil ochocientos euros con sesenta y tres céntimos más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LEC y, asimismo, condenó al citado y a Justiniano a que conjunta y solidariamente indemnicen a la misma sociedad mercantil en la cantidad de ciento sesenta y tres mil ochocientos noventa euros con treinta y cuatro céntimos más los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 576 LEC .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Justiniano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández Manjavacas; y por Jacobo , Carmela , Eloisa , Pascual . y Lorenzo y GRÚAS TORRES LA MANCHA, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Argentina Gómez Molina.

Justiniano alega en un único motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la incorrecta aplicación del Derecho, así como la errónea valoración de algunas pruebas practicadas.

Jacobo , Carmela , Eloisa , Pascual . y Lorenzo y GRÚAS TORRES LA MANCHA alegan en su recurso dos motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho, basado en documentos que obran en autos.

2. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho, basado en documentos que obran en autos.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Vidal , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel Naranjo Torres; y Jose Pablo , representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Briones Torralba, oponiéndose ambos a los recursos presentados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

A) Con fecha de 11 de abril de 1997 se otorgó en Albacete escritura de constitución de la sociedad PROMOCIONES VIMORILATO S.L., figurando como socios de la misma Jose Pablo , Vidal y los acusados en este procedimiento, Jacobo y Justiniano . Dicha sociedad se constituyó con un capital social de 500.000 pesetas dividido en 50 participaciones sociales que fueron íntegramente suscritas por los socios, suscribiendo cada uno de ellos 10 participaciones, salvo Justiniano 20 participaciones, desembolsándose el importe íntegro de las mismas, que fue ingresado en una cuenta del Banco de Sabadell y acordándose en la misma escritura nombrar administrador único de la sociedad por tiempo indefinido al acusado Jacobo . El objeto social de la entidad VIMORILATO S.L., cuyo domicilio social se fija en la Carretera de Madrid número 28 de Albacete, era la promoción, construcción, arrendamiento y venta de toda clase de edificaciones, viviendas y locales comerciales, por cuenta propia o ajena, de protección oficial o libres, la ejecución de obras públicas y en general la explotación, adquisición y enajenación de toda clase de bienes inmuebles.

Para el ejercicio de su actividad la empresa adquirió un solar en la calle Guzmán el Bueno de Albacete y en el mismo, según proyecto realizado por el arquitecto Hilario y tras desembolsar cada uno de los socios la cantidad de seis millones de pesetas para tener efectivo con el que iniciar la obra, se construyó un edificio de 16 viviendas, 16 trasteros y 9 plazas de garaje y una vez se concluyó la misma el 9 de diciembre de 1999 se entregaron las cuatro viviendas de la planta baja a los antiguos titulares del solar a cambio de obra, quedando por tanto para la empresa 12 viviendas, los trasteros y 9 plazas de garaje para venderlos y repartir beneficios, una vez liquidadas las deudas de forma proporcional a las aportaciones.

Jacobo , en representación de VIMORILATO S.L., vendió, entre el 7 de agosto de 200 y el 13 de febrero de 2001: una vivienda con trastero a Hortensia por 13.300.000 pesetas (79.934,16 €); una vivienda con trastero a Marino por 12.500.000 pesetas (75.126,51 €); una vivienda a Obdulio por 13.500.000 pesetas (81.136,63 €); una vivienda con trastero y plaza de garaje a Roberto por 17.100.000 pesetas (102.773,07 €); una vivienda con trastero a Otilia por 10.000.000 de pesetas (60.101,21 €); una vivienda con trastero y plaza de garaje a Sergio por 11.600.000 pesetas (69.717,40 €); una vivienda con trastero y plaza de garaje a Salvadora por 13.000.000 de pesetas (78.131,57 €).

Los acusados, de común acuerdo y con objeto de lucro ilícito, a espaldas de los demás socios, transmitieron las restantes viviendas, plazas de garaje y trasteros a la empresa GRÚAS TORRES LA MANCHA S.L., de la cual ambos eran socios únicos y administradores mancomunados, por valor de 65.000.000 de pesetas (390.657,87 €), si bien en escritura de venta de 8 de agosto de 2000, otorgada ante el notario de Albacete D. Andrés Rodenas Blesa, reconocen que sólo se entregó la cantidad de 7.960.000 pesetas (47.840,56 €), quedando el resto reservado por la compradora para hacer frente a los préstamos hipotecarios de las viviendas que adquiere, que suman una cuantía total de 396.908,39 €.

2. Jacobo , en su condición de administrador único de la empresa, fue apremiado en varias ocasiones para rendir cuentas de la empresa sin que el mismo convocara ninguna Junta Ordinaria pese a ser requerido para ello tanto notarial como judicialmente, cercenando por tanto la posibilidad de conocimiento del estado de las cuentas a los socios, ni procediera a liquidar la empresa y repartir proporcionalmente los beneficios obtenidos de las ventas de las viviendas, trasteros y plazas de garaje construidas. Sólo después de la rendición de cuentas y aportación de documentos notariales efectuadas por exigencias del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete en esta causa, se ha podido conocer que la empresa había quedado vaciada de capital mediante las operaciones antedichas, lo cual unido a que los extractos bancarios de las cuentas sociales demuestran que la empresa quedó sin efectivo a primeros del año 2003 sin justificarse tales reducciones, a pesar de haber llegado a disponer de 3.814.296 de pesetas en el año 2000, provocó que aunque en la contabilidad empresarial se contempla un beneficio total de 26.507,51 € y valor total de las aportaciones de 174.293,51 €, los socios nada recibieran, viendo frustradas sus legítimas expectativas iniciales de enriquecimiento por las maniobras del acusado Jacobo tendentes a apropiarse y/o distraer los bienes sociales, con la colaboración del otro acusado, Justiniano , en una de ellas.

La empresa GRÚAS TORRES LA MANCHA el día 14 de junio de 2007 vendió la finca NUM000 y dos garajes ( NUM001 y NUM002 ) por 125.000 € a Jacobo e Carmela , nacida el NUM003 de 1958 y sin antecedentes penales, esposa de Jacobo , en régimen de gananciales, donando estos las citadas fincas, por escritura otorgada el día 16 de noviembre de 2009 e inscrita el día 22 de diciembre del mismo año, con ánimo de eludir la posible y probable acción de sus acreedores que ya habían exigido la rendición de cuentas de la empresa y liquidación de la misma para repartir beneficios y se habían iniciado las presentes actuaciones, a sus tres hijos menores, Eloisa , Pascual y Lorenzo , reservándose el usufructo vitalicio.

Con fecha 26 de febrero de 2008 la querellante TRANSOLVER FINANCE EFC S.A. concertó un contrato de arrendamiento financiero con la sociedad GRÚAS Y TRANSPORTES ALTOZANO S.L., como arrendataria financiera, interviniendo como fiadores solidarios de la misma Eloy y los acusados Jacobo , que a su vez era administrador único de la arrendataria, y Everardo . El precio contractual pactado fue de 103.900,20 euros, sin cumplir impuestos, con un valor residual de 1.731,67 euros. La arrendataria dejó impagadas las cuotas de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009, por lo que la querellante consideró vencido anticipadamente el contrato y procedió al cierre y liquidación de la cuenta que arrojaba un saldo de deudor a fecha 1 de diciembre de 2009 de 79.523,34 €.

Tras la correspondiente demanda de ejecución, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete, en los autos 11/10, dictó auto de 19 de enero de 2010 despachando ejecución por la citada cantidad más 23.857 euros por intereses y costas, decretando el embargo sobre las fincas NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 y NUM005 del Registro de la Propiedad de Albacete, ambas titularidad de GRÚAS Y TRANSPORTES ALTOZANO S.L., sociedad que se encuentra en fase de liquidación del concurso de acreedores decretado por auto de 10 de junio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil de Albacete y sobre la finca NUM006 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 propiedad de Everardo , sobre la cual recaían ya dos embargos preferentes a este. Los acusados eran propietarios a día de la contratación de, al menos, las siguientes fincas: Jacobo junto con su esposa Carmela , las fincas NUM007 y NUM008 , propiedad estas en exclusiva de Carmela , y las fincas NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 y NUM027 propiedad de ambos acusados. También eran propietarios entre otras de las fincas NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM002 y NUM000 del Registro de la Propiedad de Albacete, NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad de Chinchilla y NUM031 , NUM032 , NUM012 , NUM013 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM033 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 . Por su parte la acusada Angustia era propietaria, junto con su esposo, el también acusado Everardo , de la finca registral NUM034 del Registro de la Propiedad de Albacete y ambos eran propietarios de las fincas NUM035 , NUM036 , NUM037 y NUM038 del Registro de la Propiedad de Valencia.

Los acusados, actuando en todo momento de común acuerdo con sus respectivas esposas, las cuales eran copropietarias de las fincas y conocedores de la precaria situación de GRÚAS Y TRANSPORTES ALTOZANO S.L. y de las deudas que dicha sociedad mantenía con TRANSOLVER FINANCE EFC S.A., y con la finalidad de impedir la efectividad de las actividades que la querellante llevaba a cabo, tendentes a cobrar la deuda reconocida en el título ejecutivo, procedieron a transferir formalmente a sus respectivos hijos su patrimonio. Así Eloisa , Pascual y Lorenzo , todos ellos menores de edad en el momento de la operación, devinieron titulares por obra de donación a su favor, con reserva del usufructo vitalicio y sucesivo que sus padres, Jacobo e Carmela , llevaron a cabo ante el notario de Albacete D. Pedro Nieto Guijarro en una única escritura otorgada el 16 de octubre de 2009 de todas las fincas anteriormente referidas.

En la misma fecha y en escritura otorgada ante el notario de Albacete Pedro Nieto Guijarro con número de protocolo 1.968 procedieron a donar a sus hijos, con idéntica finalidad de impedir la efectividad de los créditos de los acreedores y en los mismos términos, la nuda propiedad de las fincas que aparecen relatadas en dicha escritura, folio 664 y siguientes, NUM028 , NUM029 , NUM010 , NUM009 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , parcela del polígono de NUM039 , NUM020 , NUM021 , NUM040 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 y la finca NUM027 , fincas en las que figura como propietaria Carmela en la primera y ambos cónyuges en el resto, y valorándose en la escritura la nuda propiedad que donan a sus hijos menores en 335.564,82 €.

Con fecha 26 de octubre de 2009 los mismos acusados con idéntica finalidad y en los mismos términos otorgaron escritura ante el notario Pedro Nieto Guijarro, escritura con número de protocolo 2.017, en virtud de la cual donan a sus hijos la nuda propiedad de las fincas registrales NUM041 , NUM032 , NUM033 , valorándose la nuda propiedad que ceden en 89.764,55 €.

Por su parte Everardo y Angustia vendieron la finca de su propiedad, finca número NUM034 a sus hijas Florinda , Manuela y Raquel , en escritura pública otorgada ante el notario de Albacete D. Carlos Albeldo Valls el día 20 de octubre de 2009, por un precio pactado de 136.384,90 €, conociendo aquellos el propósito ilícito de la transacción y sus consecuencias y sin que llegase a entregarse cantidad alguna de dinero, habiéndose realizado la escritura únicamente para evitar que los acreedores pudieran hacer efectivos los créditos de los que los acusados eran avalistas.

También vendieron en la misma fecha la finca registral NUM042 con idéntica finalidad a sus hijas Tania y Adolfina en virtud de escritura de la misma fecha e inscrita el 30 de octubre de 2009.

Con idéntica finalidad los acusados donaron a sus tres hijas en virtud de escritura otorgada en Valencia el 16 de septiembre de 2009 la nuda propiedad de las fincas registrales NUM043 , NUM044 , NUM045 y NUM046 cifrándose en la escritura el valor de la nuda propiedad en 100.080 €.

De esta manera Jacobo Y Everardo , con la cooperación de Carmela , Angustia , Florinda , Manuela y Raquel , se deshicieron de la mayor parte de los bienes de que disponían en el momento, incumpliendo sus obligaciones frente a la querellante, sin que conste que realmente recibieran cantidad alguna por la venta que realizaron. Consiguieron de esta forma quedarse en una situación ficticia de insolvencia que impidió el cobro de la deuda por parte de la querellante y que hizo que los embargos acordados en el pleito civil y los intentos de encontrar bienes a nombre de los mismos resultaran ineficaces logrando que, a día de hoy, la deuda siga sin saldarse ni siquiera parcialmente.

El perjuicio total causado a Promociones VIMORILATO S.L. asciende a 364.690,97 euros, de los que 200.800,63 euros corresponden a los hechos descritos en el apartado PRIMERO. B) de los hechos probados y se integran por los beneficios no repartidos a los socios por importe de 26.507,12 euros y las aportaciones dinerarias de los mismos por importe de 174.293,51 euros; y 163.890,34 euros a los derivados de los contenidos en el apartado PRIMERO. A), en concepto de diferencia entre el precio fijado en el contrato de compraventa de 8 de agosto de 2000 al que se alude y el valor real de los inmuebles transmitidos.

La Sentencia objeto del recurso fue dictada con la conformidad de las partes, en lo que afecta al pronunciamiento penal y en lo referente a la cuestión civil relativa a la nulidad de las escrituras acordada. Por tanto, se celebró el juicio sólo sobre la pretensión civil en lo que afectaba a la petición de indemnización por el perjuicio causado a PROMOCIONES VIMORILATO S.L., cifrada en 364.690,97 €, de los que 200.800,63 € corresponden a los hechos descritos en el apartado primero B y 163.890,34 €, derivados de los contenidos en el apartado primero A, a cuyo pago ha sido condenado Jacobo por la primera cantidad, y éste y Justiniano , solidariamente, por la segunda. Por tanto sólo fue objeto de controversia el contenido del último párrafo de los Hechos Probados.

El Tribunal precisa de manera extensa la prueba practicada para alcanzar el concepto indemnizatorio de 200.800,63 euros. Consideró acreditado que Jacobo no solamente no convocó las Juntas Generales, según había sido requerido notarial y judicialmente, sino que también impidió a los otros socios el conocimiento de la situación económica de la sociedad, su liquidación y el reparto de los beneficios de su actividad; habiéndose acreditado que la misma quedó vaciada de capital y que pese a la venta de inmuebles del edificio cuya construcción promovió la entidad mercantil de referencia, los socios no percibieran cantidad alguna respecto de los beneficios ni se vieron reembolsados por las aportaciones dinerarias que habían efectuado con anterioridad, por lo que vieron frustradas sus legítimas expectativas de enriquecimiento "por las maniobras del acusado Jacobo tendentes a apropiarse y/o distraer los bienes sociales, con la colaboración del otro acusado, Justiniano , en una de ellas".

Y a esta conclusión se llega tanto por la conformidad de las partes en lo que al relato de hechos se refiere, como al "estado de cuentas" que el mismo acusado presentó durante la instrucción, como consecuencia del requerimiento contenido en el auto de fecha 22 de julio de 2009.

Precisó el Tribunal que, aun cuando durante el juicio se hizo mención a que alguno de los socios que ejercitan pretensión civil no había desembolsado la aportación dineraria que se le atribuyó e incluso que alguna de las viviendas construidas había sido vendida en exclusivo beneficio de otro de ellos, la acreditación de tales extremos "no fue muy consistente, dada la negativa de los concernidos a reconocer dichos hechos". A lo que añade que dichas afirmaciones se contradicen con el referido relato de hechos y la propia documentación aportada por el acusado, por lo que no las toma en cuenta a los efectos pretendidos.

Con respecto al segundo concepto indemnizatorio controvertido, que ascendente a la cantidad de 163.890,34 euros, que se refiere a la diferencia entre el precio de los inmuebles vendidos por VIMORILATO S.L. a GRÚAS TORRES LA MANCHA S.L. y su valor de mercado, el Tribunal atendió al informe pericial presentado por el señor Alejandro , el cual compareció en la vista a efectos de su ratificación y aclaración de los extremos suscitados por las partes.

Las defensas de los acusados impugnaron sus conclusiones, por considerar que el cálculo del perjuicio no se ajustaba a la realidad del mercado, pues consideraron que la valoración que realizó el perito no se fundamentó en documentación acreditativa y fue subjetiva, y a tal efecto se destacó que para realizarla utilizó como referencias viviendas situadas en otras zonas de Albacete, en lugar de tener en cuenta el precio del resto de las viviendas del mismo edificio. El Tribunal, sin embargo, consideró que el perito justificó esto con razones técnicas y ratificó por tanto lo referente al sistema de valoración empleado y a las conclusiones obtenidas.

Y el Tribunal, tras analizar el resto de la testifical contradictoria en alguno de los aspectos, junto con la pericial, consideró que la pretensión indemnizatoria de 163.890,34 euros planteada por el Ministerio Fiscal era adecuada.

Por tanto el Tribunal justificó convenientemente la responsabilidad civil. Fija las cuantías de acuerdo con lo reclamado por las acusaciones. Explica las razones de la individualización y justifica la adecuación de la pericial practicada en atención al resto de la testifical y la documental obrante en autos, siendo esta cuantía proporcional en el importe finalmente establecido. No existe pues infracción de precepto alguno como pretenden los recurrentes, en atención a la doctrina expuesta en relación con la posibilidad de fiscalización en casación de la determinación de la indemnización pues no se detecta un error en la valoración de las pruebas que determinaron la fijación del "quantum" indemnizatorio, y se adecua a la cuantía solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los recursos y de todos los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: