STS 498/2019, 10 de Abril de 2019

.- El Procurador D. Noel Dorremochea Guiot, en nombre y representación de la mercantil REDEXIS GAS, S.A. interpuso con fecha 30 de enero de 2017, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0049/2017, contra la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

En su escrito de demanda de fecha 28 de junio de 2017, la representación procesal de la mercantil REDEXIS GAS, S.A. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito junto con sus copias y los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites que correspondan, dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:

1. Declare que no es conforme a Derecho y anule el número 2 del Anexo I de la Orden ETU/1977/2016, en la medida en que el importe de la retribución por disponibilidad en el año 2017 reconocido a mi representada es inferior en 557.851,92 euros al importe que le corresponde.

2. Reconozca el derecho de mi representada a que se le abone, en concepto de retribución por disponibilidad, el importe que resulte de aplicar a las instalaciones enumeradas en el Fundamento de Derecho Quinto los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento establecidos para el transporte primario, sin aplicación de coeficiente reductor ninguno, lo que supone, para el año 2017, un importe superior en 557.851,92 euros al que se le reconoce por tal concepto en el apartado 2 del Anexo I de la citada Orden ETU/1977/2016.

3. Reconozca el derecho de mi representada a percibir los intereses legales de la cantidad aludida en el número 2, desde que debió percibir el importe correspondiente hasta la fecha de su efectiva percepción.

4. Condene a la Administración demandada al abono de los importes a los que se refieren los números 2 y 3.

5. Condene en costas a la Administración demandada.

Por Primer Otrosí fija la cuantía del recurso contencioso-administrativo en 557.851,92 euros.

Por Segundo otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar.

Por Tercer Otrosí solicita trámite de conclusiones."

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 9 de octubre de 2017, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas. "

Por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2017 y habiendo transcurrido el plazo concedido a los codemandados personados por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de Octubre de 2017 para formular contestación a la demanda sin que lo hayan verificado, se declaró precluido dicho trámite.

La Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto el 21 de noviembre de 2017, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 30 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Se recibe el recurso a prueba.

Se admiten y declaran pertinentes los medios de prueba propuestos por la parte actora y para su práctica, por plazo de treinta días, se resuelve:

-Documental I: Se tienen por reproducidos y aportados los documentos integrantes del expediente administrativo, aportados al presente proceso por la Administración demandada.

-Documental II: Se tienen por reproducidos y aportados los documentos adjuntos al escrito de demanda.

-Pericial: Se admite y declara pertinente la prueba pericial propuesta y para su práctica se señala el próximo día 11 de enero de 2.018 a las 13.00 horas debiendo ser citadas las partes y los peritos designados Don Adolfo y Doña Mónica , librándose a tal efecto las oportunas cédulas de citación que serán entregadas a la representación procesal de la parte recurrente para la comparecencia de los indicados peritos, quedando citadas las partes a dicho acto con la notificación de la presente resolución."

Por Providencia de 12 de enero de 2018 se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso; uniéndose las practicadas a los autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al Procurador de la parte recurrente D. Noel Dorremochea Guiot el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción , lo que efectuó dicho Procurador mediante escrito presentado el 30 de enero de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizado en tiempo y forma el escrito de conclusiones y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia plenamente conforme con lo suplicado en la demanda."

Por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2018, se acuerda dar traslado a la parte demandada, otorgándole el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, lo que se efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 7 de febrero de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda. "

Por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2018 se tiene por evacuado el trámite de conclusiones por el Abogado del Estado y por precluido dicho trámite respecto a los codemandados personados.

Por providencia de 12 de febrero de 2019 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil Redexis Gas, S.A. tiene por objeto la pretensión de que se anule el número 2 del Anexo I de la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017, en la medida en que el importe de la retribución por disponibilidad en el año 2017 reconocido a la referida compañía es inferior en 557.651,92 euros al importe que le corresponde.

El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, en primer término, en el argumento de que la empresa Redexis Gas, S.A. tiene derecho subjetivo a que los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento, que se apliquen a las instalaciones de transporte de gas referenciadas de su titularidad, sean los correspondientes al transporte primario (TP), sin aplicar los coeficientes reductores establecidos para el transporte secundario (TS), al estar previsto para otro tipo de instalaciones, que supone que el importe retributivo sea inferior del que le corresponde.

Se aduce la nula incidencia de la regulación establecida en el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, sobre la situación resultante de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Política Energética y Minas, al amparo de las disposiciones adicionales primera y segunda de la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, que carece de cobertura jurídica explícita.

Se propugna la invalidez de la retribución reconocida a Redexis Gas, S.A. por el número 2 del Anexo I de la Orden ETU/1977/2016, por vulneración de los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 33 de la Constitución , que consagra el derecho a la propiedad privada.

A mayor abundamiento, se alega que la conclusión sobre la invalidez de la retribución se confirma tanto por el Informe de la Comisión Nacional de Energía 2/2004, sobre la propuesta de la que sería la Orden ECO/31/2004, que considera justificada la aplicación de coeficientes reductores de forma diferenciada a los gaseoducto de transporte secundario (TS) y a los gaseoducto de transporte primario (TP), al tener menor capacidad, en cuanto favorece a las instalaciones más eficientes, así como resulta avalada por la planificación gasista.

En último término, se identifican las instalaciones de Redexis Gas, S.A. a las que la Orden impugnada indebidamente aplica, el coeficiente reductor TS, lo que ha supuesto que la retribución reconocida a la empresa lo haya sido incorrectamente, en cuanto debería ascender su importe a la cuantía de 557.691, 92 euros.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

La Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, efectúa una profunda reforma del régimen retributivo del sector del gas natural, basado en el principio de la sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista y el equilibrio económico a largo plazo, que tenga en consideración las fluctuaciones de la demanda, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, el grado de desarrollo de las infraestructuras gasistas existentes en la actualidad, sin menoscabo del principio de retribución adecuada de las inversiones en activos regulados ni de la seguridad de suministro.

Se refiere en el preámbulo de la Ley 18/2014 que el sistema retributivo para las instalaciones de transporte, regasificación y almacenamiento se establece bajo principios homogéneos: adopción del valor neto del activo como base para el cálculo de la retribución a la inversión, incorporación de una retribución variable en función del gas vehiculado, regasificado o almacenado en función del tipo de activo y la eliminación de cualquier procedimiento de revisión automática de valores y parámetros retributivos en función de índices de precios.

El nuevo modelo retributivo, regulado por la referida Ley, establece una metodología de cálculo común para todas las instalaciones de la red básica, que toma como base el valor neto anual de los activos eliminando cualquier actualización del mismo durante el periodo regulatorio. Esta retribución se compone de un término fijo por disponibilidad de la instalación y un término variable por continuidad de suministro.

Asimismo, se regula el término fijo de disponibilidad, que incluye los costes de operación y mantenimiento para cada año, la amortización y una retribución financiera calculada mediante la aplicación al valor neto anual de la inversión y de la tasa de retribución financiera que se determine para cada periodo regulatorio.

En los artículos 59 , 60 , 61 y 64, y en el Anexo XI, de la citada Ley 18/2014 , se establecen los principios del régimen económico de las actividades reguladas del sector gasista, y, singularmente, la retribución de la actividad de transporte:

En este sentido, el artículo 59 de la Ley 18/2014 , bajo la rúbrica "Sostenibilidad económica y financiera", dispone:

"1. Las actuaciones de las Administraciones Públicas y los sujetos que realizan actividades reguladas en el sector del gas natural estarán sujetas al principio de sostenibilidad económica y financiera, entendido como la capacidad del sistema para satisfacer la totalidad de los costes del mismo, conforme a lo establecido en la legislación vigente.

2. Los ingresos del sistema gasista serán destinados exclusivamente a sostener las retribuciones propias de las actividades reguladas destinadas al suministro de gas.

3. Las empresas titulares de activos sujetas a retribución regulada a las que se apliquen, en alguna de sus áreas, normativas específicas que supongan unos mayores costes en la actividad que desempeñen, podrán establecer convenios u otros mecanismos con las Administraciones Públicas para cubrir el sobrecoste ocasionado. En ningún caso el sobrecoste causado por estas normas formará parte de la retribución reconocida a estas empresas, no pudiendo por tanto ser sufragado a través de los ingresos del sistema gasista.

4. Los costes del sistema serán financiados mediante los ingresos del sistema gasista.

   Estos costes se determinarán de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley y sus normas de desarrollo:

   1. Los costes asociados al uso de las instalaciones son los siguientes:

      1. Retribución asociada al uso de las instalaciones de transporte, distribución y plantas de gas natural licuado.

      2. Retribución asociada al uso de las instalaciones de almacenamiento subterráneo.

      3. Retribución de la gestión técnica del sistema

   2. Los costes no asociados al uso de las instalaciones son los siguientes:

      1. Tasa de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y del Ministerio para la Transición Ecológica.

      2. En su caso, el coste diferencial del suministro de gas natural licuado o gas manufacturado y/o aire propanado distinto del gas natural en territorios insulares que no dispongan de conexión con la red de gasoductos o de instalaciones de regasificación, así como la retribución correspondiente al suministro a tarifa realizado por empresas distribuidoras, en estos territorios.

      3. Medidas de gestión de la demanda, en el caso en que así sean reconocidas reglamentariamente, conforme a lo establecido en el artículo 84.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

      4. Anualidad correspondiente a los desajustes temporales a la que se hace referencia en el artículo 61 de la presente Ley , con sus correspondientes intereses y ajustes.

      5. En su caso, retribuciones reguladas al operador del mercado organizado de gas natural salvo en aquellos aspectos retributivos cuya aprobación se designe al regulador nacional mediante disposiciones aprobadas por la Comisión Europea.

      6. Cualquier otro coste atribuido expresamente por una norma con rango legal.

5. Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema gasista. Toda medida normativa en relación con el sistema gasista que suponga un incremento de costes para el sistema o una reducción de ingresos deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o un incremento equivalente de ingresos que asegure el equilibrio del sistema.

6. Con carácter anual, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se aprobará una previsión de la evolución de las diferentes partidas de ingresos y costes del sistema gasista para los seis años siguientes.

7. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establecerá la metodología para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones de transporte, distribución, plantas de Gas Natural Licuado respetando el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista y de suficiencia para cubrir los costes asociados al uso de dichas instalaciones, de acuerdo con lo previsto en la presente ley y normativa de desarrollo. Asimismo, establecerá la metodología de la retribución de la gestión técnica del sistema.

8. El Gobierno establecerá la metodología para el cálculo de los cánones de los servicios básicos de acceso a los almacenamientos subterráneos, para el cálculo de la retribución de los almacenamientos subterráneos básicos, así como para el cálculo de los cargos destinados a financiar otros costes regulados que no estén asociados al uso de las instalaciones y que se recogen en el apartado 4.b) del presente artículo y en el artículo 66."

   El artículo 60 de la citada Ley, bajo la rúbrica "Retribución de las actividades reguladas", establece:

   "1. En la metodología retributiva de las actividades reguladas en el sector del gas natural se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista con criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

2. Los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, el equilibrio económico y financiero del sistema y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europea establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

   No se aplicarán fórmulas de actualización automática a valores de inversión, retribuciones, o cualquier parámetro utilizado para su cálculo, asociados al suministro de gas natural regulado.

3. Para las actividades de transporte, distribución y plantas de Gas Natural Licuado con derecho a retribución, las tasas de retribución financieras aplicables serán fijadas, para cada periodo regulatorio, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

   No obstante lo anterior, para cada periodo regulatorio se establecerá por ley el límite máximo de las tasas de retribución financiera aplicables a las actividades de transporte, distribución y plantas de Gas Natural Licuado. Este límite máximo estará referenciado al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario incrementado con un diferencial adecuado que se determinará para cada periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo esta determinación del diferencial, se entenderá prorrogada la tasa máxima de retribución financiera fijada para el periodo regulatorio anterior.

   Excepcionalmente, el referido valor podrá superarse por la Comisión, de forma motivada y previo informe del Ministerio para la Transición Ecológica, en casos debidamente justificados. En este supuesto, la Comisión hará constar el impacto de su propuesta en términos de costes para el sistema respecto del que se derivaría de aplicar el valor anteriormente resultante.

4. Los parámetros de retribución, así como la tasa de retribución, de los almacenamientos subterráneos básicos, podrán revisarse por el Gobierno antes del comienzo del siguiente periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo esta revisión, se entenderán prorrogados para el periodo regulatorio siguiente.

5. La retribución a la inversión de las instalaciones de la red básica del sistema de gas natural se calculará a partir de su valor neto, sin perjuicio de lo que se establezca para las instalaciones de transporte primario de influencia local.

6. No tendrá la consideración de coste reconocido el gas de operación para autoconsumo requerido por las plantas de regasificación.

7. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá establecer, tras solicitud del titular de la planta de regasificación, un régimen económico singular y de carácter temporal para la prestación de servicios logísticos de Gas Natural Licuado. Estos servicios deberán ser prestados bajo contratos a largo plazo y su objeto principal no será el acceso al sistema gasista español para suministro de la demanda nacional. Este régimen singular y de carácter temporal será efectivo durante el periodo de vigencia del contrato a largo plazo.

   Estos servicios, al verse afectados por la competencia internacional, podrán llevar aparejado que las condiciones de acceso a las instalaciones y los peajes y cánones para la prestación de estos servicios puedan pactarse libremente entre las partes implicadas, sujetas a los principios de objetividad y no discriminación. En cualquier caso, deberá asegurarse el principio de sostenibilidad económica y financiera en el sistema gasista, por lo que los ingresos obtenidos mediante los peajes y cánones deberán ser iguales o superiores a la retribución reconocida a la instalación. En caso de acceso al sistema gasista español para suministro de la demanda nacional, el peaje aplicado no será inferior al establecido para el resto de plantas de regasificación del sistema.

   En caso de que para la prestación de dichos servicios logísticos de Gas Natural Licuado fuera necesaria la realización de nuevas inversiones, estas no serán asumidas por el sistema gasista."

   En el artículo 61 de la citada Ley, bajo la rúbrica "Desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema", regula el procedimiento de cálculo de la retribución, así como el tratamiento de los desajustes temporales que pudieran producirse entre ingresos y gastos del sistema gasista, se refiere:

   "1. Se entenderá que se producen desajustes anuales entre ingresos y costes del sistema gasista si la diferencia entre ingresos y costes liquidables de un ejercicio resultase en una cantidad negativa.

2. En el caso de que el desajuste anual supere el 10% de los ingresos liquidables del ejercicio se procederá a incrementar los peajes y cánones de acceso del año siguiente al objeto de recuperar la cuantía que sobrepase dicho límite.

   En el caso de que la suma del desajuste anual y las anualidades reconocidas pendientes de amortizar supere el 15% de los ingresos liquidables del ejercicio se procederá a incrementar los peajes y cánones del año siguiente al objeto de que se recupere la cuantía que sobrepase dicho límite.

   La parte del desajuste que sin sobrepasar los citados límites no se compense por subida de peajes y cánones será financiada por los sujetos del sistema de liquidación, de forma proporcional a la retribución que les corresponda por la actividad que realicen.

   Estos sujetos tendrán derecho a cobrar las aportaciones por desajuste que se deriven de la liquidación definitiva, durante los cinco años siguientes, con prioridad en el cobro sobre el resto de costes del sistema en las liquidaciones correspondientes. Por este concepto se reconocerá un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo.

   Asimismo, si en las liquidaciones mensuales a cuenta de la definitiva de cada ejercicio aparecieran desviaciones transitorias entre los ingresos y costes, dichas desviaciones serán soportadas por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda en cada liquidación mensual.

3. Si el desajuste anual entre ingresos y retribuciones reconocidas resultase una cantidad positiva, esta cantidad se destinará a liquidar las anualidades pendientes correspondientes a desajustes de ejercicios anteriores, aplicándose en primer lugar a las referidas en el apartado 2 y a continuación a las correspondientes al déficit acumulado del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014.

   En todo caso, mientras existan anualidades pendientes de amortizar de años anteriores, los peajes y cánones no podrán ser revisados a la baja."

   El artículo 64, bajo la rúbrica "Determinación de la retribución de las actividades de regasificación, transporte y almacenamiento básico de gas natural", dispone:

   "1. El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para cada una de las empresas titulares de instalaciones de regasificación, transporte y almacenamiento básico de gas natural para el periodo que transcurre desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio (RCL 2014,939) hasta el 31 de diciembre de 2014, el cual se denominará segundo periodo de 2014.

   A tal efecto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo remitirá a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe una propuesta de retribución para cada una de las empresas que se calculará por aplicación de la metodología recogida en el anexo XI, teniendo en cuenta el periodo de aplicación.

2. La retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2015 hasta que finalice el primer periodo regulatorio se calculará de acuerdo con la metodología recogida en el anexo XI de la presente Ley.

   El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para cada año. A tal efecto, antes del 1 de octubre de cada año, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo una propuesta de retribución para cada una de las empresas titulares de instalaciones de regasificación, transporte y almacenamiento básico de gas natural.

   La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá junto con la propuesta de retribución para cada empresa señalada en el apartado anterior la de todos aquellos parámetros del anexo XI que resultan necesarios para el cálculo de ésta.

3. La metodología de retribución establecida en el anexo XI no será de aplicación a las instalaciones de transporte secundario ni a las instalaciones de transporte primario no incluidas en la red troncal, que a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, no dispongan de aprobación del proyecto de ejecución de las instalaciones.

   El Gobierno, mediante real decreto establecerá la metodología del régimen retributivo aplicable a estas instalaciones de transporte primario no incluidas en la red troncal.

4. Los parámetros de retribución, así como la tasa de retribución podrán revisarse por el Gobierno antes del comienzo del siguiente periodo regulatorio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 60.2. Si no se llevase a cabo esta revisión, se entenderán prorrogados para el periodo regulatorio siguiente."

   En el punto 2 del Anexo XI de la Ley 18/2014, se regula la retribución por disponibilidad en los siguientes términos:

2. Retribución anual por disponibilidad.

   1. La retribución anual por disponibilidad RDin reconocida al titular del elemento de

      inmovilizado "i" en el año "n" para cada actividad, será la siguiente:

      Donde:

      - CI ni : Costes de inversión del elemento de inmovilizado "i" en el año "n", expresado en euros.

      - COMin : Costes de operación y mantenimiento del elemento de inmovilizado "i" en el año

      "n", expresado en euros.

   2. Los costes de inversión se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

      Donde:

      - Ai: Retribución por amortización del elemento de inmovilizado i.

      - RFni: Retribución financiera de la inversión del elemento de inmovilizado "i" en el año"n".

   3. La retribución por amortización del elemento de inmovilizado "i", se obtendrá por aplicación de la siguiente fórmula:

      A= iVI i

      VU i

      Donde:

      - VIi : Valor de inversión del elemento de inmovilizado "i", reconocido por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas u Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo. En el caso de los activos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2002 se utilizará el valor empleado para el cálculo de la retribución en la Orden ECO/ 301/2002, de 15 de febrero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sistema gasista.

      - VUi : Vida útil regulatoria de cada elemento de inmovilizado "i", expresada en años.

   4. La retribución financiera de la inversión del elemento de inmovilizado "i", , se calculará cada año "n" aplicando la tasa de retribución financiera (TR) al valor neto de inversión conforme a la siguiente fórmula:

      Donde:

      - TRi: Tasa de retribución financiera a aplicar al elemento de inmovilizado "i" durante el periodo regulatorio.

      - VNI ni : Valor neto de inversión del elemento de inmovilizado "i" en el año n, que se

      calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

      Donde k es el número de años transcurridos desde la fecha de puesta en servicio de la instalación hasta el año n.

   5. Una vez finalizada la vida útil regulatoria del elemento de inmovilizado "i", si el elemento continúa en operación la retribución devengada por dicha instalación en concepto de retribución por inversión será nula.

      La retribución por operación y mantenimiento del elemento de inmovilizado "i" en el año "n", será la que le corresponda de acuerdo al apartado g multiplicada por un coeficiente de extensión de vida útil . Este parámetro tomará los siguientes valores:

      - Durante los cinco primeros años en que se haya superado la vida útil regulatoria:

      - Cuando haya superado su vida útil regulatoria entre 6 y 10 años, el valor del coeficiente de extensión de la vida útil será:

      - Cuando haya superado su vida útil regulatoria entre 11 y 15 años, el valor del coeficiente de extensión de la vida útil será:

      - Cuando haya superado su vida útil regulatoria en más de 15 años, el valor del coeficiente de extensión de la vida útil será:

      Donde "X" es el número de años que el elemento de inmovilizado ha superado su vida útil regulatoria.

      El parámetro no podrá tomar un valor superior a 2.

   6. En el caso de los gasoductos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008, la vida útil regulatoria se fija en 40 años.

   7. Los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones de la red de gasoductos transporte y plantas de regasificación, , se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

      Donde:

      - COMFni : Costes de operación y mantenimiento fijos de cada elemento de inmovilizado "i",

      en el año "n", expresado en euros.

      - COMV ni : Costes de operación y mantenimiento variables de cada elemento de

      inmovilizado i, en el año n, expresado en euros.

      Para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento para cada elemento del inmovilizado "i", para el año "n" se aplicarán los costes unitarios de referencia de operación y mantenimiento en vigor en el año "n", con independencia de la fecha de puesta en marcha del elemento del inmovilizado.

      Los costes de operación y mantenimiento de los almacenamientos básicos se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

      - COMIn i : Costes de operación y mantenimiento indirectos de cada elemento de

      inmovilizado "i", en el año "n", expresado en euros.

      - COMDn i : Costes de operación y mantenimiento directos de cada elemento de inmovilizado

      "i", en el año "n", expresado en euros.

Sobre los motivos de impugnación formulados contra la retribución por disponibilidad correspondiente a la anualidad 2017 reconocida a la empresa Redexis Gas, S.A. en la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

El primer motivo de impugnación formulado contra la retribución por disponibilidad correspondiente a la anualidad 2017 asignada a la empresa Redexis Gas, S.A. en la Orden ETU/1977/2016, que se fundamenta en el argumento de que se ha aplicado indebidamente un coeficiente reductor correspondiente a las instalaciones de transporte secundario a los valores unitarios de referencia que no se estaba aplicando con anterioridad a julio de 2014, no puede ser estimado por las siguientes consideraciones jurídicas:

Esta Sala sostiene que no ha quedado acreditado que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital haya aplicado incorrectamente la metodología de cálculo de la retribución anual por disponibilidad prevista en el punto 2 del Anexo XI de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, puesto que observamos que en el planteamiento que efectúa la defensa letrada de la mercantil actora subyace la idea de que tiene un derecho adquirido a mantener inalterable el régimen retributivo aplicado a sus instalaciones gasistas conforme a lo dispuesto en la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, y en la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, lo que carece de cobertura jurídica explícita en la citada norma legal, ni cabe inferir de una interpretación sistemática de las disposiciones regulatorias de la referida norma.

En este sentido, cabe poner de relieve que, aunque la parte actora pretende desligar del objeto de la litis la cuestión relativa a si cabe reconocer que las empresas que operan en el sector gasista el derecho a que se mantenga inalterable el régimen retributivo reconocido en el pasado, no resulta ocioso recordar la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada en relación con la salvaguarda de los derechos adquiridos y el principio de protección de la confianza legítima.

Al respecto, en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2012 (RCA 52/2011 ), en relación con la retribución de las actividades reguladas desarrolladas en el sector energético, sostuvimos que la normativa que rige en este sector no contempla una petrificación o congelación del régimen retributivo que impida al legislador llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones del mismo, que estime pertinentes u oportunas, siempre que esta revisión normativa se justifique por razones vinculadas de las políticas económicas, en su proyección al sector de la energía o de carácter medioambiental y que se adopten de forma objetiva, transparente y no discriminatoria, en aras de tutelar ponderadamente intereses públicos jurídicamente protegibles.

Cabe referir asimismo que esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la empresa Redexis Gas, S.A.. , en relación con que en este supuesto no se ha producido modificación alguna del régimen retributivo aplicable que justifique la minoración de la retribución por disponibilidad correspondiente al ejercicio 2017, porque no tiene en cuenta la reforma de las actividades del sector gasista operada por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que, como hemos expuesto en el precedente fundamento jurídico, introducen un nuevo modelo retributivo para la actividad de transporte en el sector gasista, y regula de forma expresa la metodología de cálculo de la retribución por disponibilidad.

El punto 2 del Anexo XI de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, dispone que para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento para cada elemento de inmovilizado para el año "n" determina que se aplicaran los valores unitarios de referencia en vigor en el año "n", con independencia de la fecha de puesta en marcha de dicho elemento.

En este sentido, la valoración que se efectúa en el informe pericial aportado a las actuaciones, elaborado por la consultora KPMG en julio de 2017, sobre el marco regulatorio relativo a la retribución correspondiente a los activos de transporte secundario de gas, en el que se considera que no se ha procedido ninguna variación que permita la aplicación de coeficientes correctores a los valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones puestas en funcionamiento con anterioridad al 20 de enero de 2004, no resulta convincente, pues no tiene en cuenta la literalidad de la dicción del anexo XI de la Ley 18/2014, que determina que el nuevo régimen retributivo se aplicará con independencia de la fecha de puesta en marcha del elemento del inmovilizado considerado.

Por ello, no consideramos -a diferencia de lo que sostuvieron los peritos en el acto de ratificación del dictamen pericial- que, desde una perspectiva técnica, sea incongruente la aplicación de coeficientes reductores a los valores unitarios de referencia, en relación con las instalaciones de transporte de Redexis Gas, S.A. en la medida que se habría reconocido su exención por la Dirección General de Política Energética y Minas, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/4099/2005, en cuanto que constatamos que la Ley 18/2014, de 15 de octubre, no contiene ninguna disposición de carácter transitorio que permita deducir o inferir que dicho mecanismo de exención regulado en la referida Orden ministerial, fuere aplicable a los periodos regulatorios ulteriores a partir de 2014.

Procede subrayar al respecto que, tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la prueba pericial aportada a las actuaciones, no tiene trascendencia para la resolución del presente litigio en cuanto trata sustancialmente de cuestiones jurídicas, cuya determinación corresponde a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo.

El motivo de impugnación formulado contra la retribución por disponibilidad asignado a la mercantil Redexis Gas, S.A. en la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017, basado en la alegación de que la Administración ha infringido los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en cuanto que ha procedido a modificar el importe de dicha retribución sin seguir el procedimiento legalmente previsto de revisión de oficio de los actos administrativos, en referencia a las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, no puede ser acogido, puesto que se elude en este planteamiento la competencia del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para fijar la retribución que corresponda a las empresas del sector gasista de conformidad con lo dispuesto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, así como la naturaleza jurídica de la citada Orden ministerial.

Carece asimismo de base jurídica la pretensión de que se declare la invalidez de la retribución por disponibilidad reconocida a la empresa Redexis Gas, S.A. por infringir el derecho de propiedad garantizado en el artículo 33 de la Constitución , pues no consideramos que de la aplicación del nuevo régimen retributivo previsto en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, respecto de la retribución por disponibilidad, se cause una lesión de los derechos e intereses patrimoniales de la empresa Redexis Gas, S.A., que pueda calificarse de ilegítima por carecer de base jurídica.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil de Redexis Gas, S.A. contra la Orden ETU/1977/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2017.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte actora.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a la parte contraria.