STS 47/2019, 8 de Abril de 2019

Por resolución del general jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, de 22 de febrero de 2017, se adoptó la medida cautelar de cese en sus funciones por tres meses, al guardia civil D. Gabino , como acción inmediata para mantener la disciplina en aplicación del art. 54.1 de la L.O 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por la falta grave consistente en "la grave perturbación del servicio", prevista en el artículo 8, apartado 13 de la citada Ley Orgánica.

Contra dicha resolución, mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2017, la representación letrada del guardia civil sancionado interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, solicitando en su demanda se dicte sentencia que estime el recurso y revoque y deje sin efecto, la resolución recurrida.

El 23 de enero de 2018, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Siendo las 12:08 horas del día 9 de febrero de 2017, el Sargento Jefe del destacamento de Quintanar de la Orden recibe llamada de teléfono del Guardia Civil D. Imanol el cual solicita la presencia del suscribiente en la carretera CM-4133 sobre la altura de la localidad de Villafranca de los Caballeros punto al que se dirige para asistir comisionado por COTA a un accidente por atropello de un animal, motivando dicha solicitud que el jefe del servicio nombrado, el Guardia Civil D. Gabino se encuentra fumando en el interior del vehículo, y que a su requerimiento de que deponga esta actitud el mismo se ha negado y le ha faltado el respeto.

Tras lo expuesto y debido a la lejanía del punto que se encontraba el suscribiente se le ordena a través de las transmisiones (avisando para ello al indicativo TO-304 por éste el jefe del servicio), para que en el momento que finalicen el cometido se desplacen al Destacamento de Tráfico de Quintanar de la Orden.

Sobre las 13.30 horas una vez en el Destacamento y reunidos ambos Guardias Civiles y el Sargento que suscribe, el Guardia Civil D. Imanol detalla que estaban apeados del vehículo oficial cuando han recibido el aviso de COTA, que tras esto se ha introducido en el vehículo estando ya en su interior el Guardia Civil D. Gabino , quien se encontraba fumando un cigarro, que le ha pedido por favor que no fumara en el vehículo y este le ha manifestado que no iba a apagarlo, que le ha vuelto a reiterar su petición recordándole que está prohibido fumar en los vehículos oficiales a lo que según este le ha contestado "te he dicho que me da igual lo que me digas, que no me da la gana de apagarlo", igualmente ha emitido queja ante este Suboficial de que en el traslado de punto a otro el Jefe de pareja quien conducía el vehículo, circulaba a gran velocidad en torno a los 150-170 km/h.

El Sargento preguntó a los dos Guardias Civiles si deseaban poner en conocimiento por escrito los hechos narrados y con ello dar parte manifestando en ese momento ambos que no.

Disuelta la reunión ambos salen de la oficina, y acto seguido vuelve a entrar el Guardia Civil D. Imanol manifestando ahora que sí quiere dar parte del jefe de pareja, que va a poner en contacto con el abogado de su asociación y va a preparar un escrito el cual entregará a la mayor brevedad posible.

Que siendo las 20:43 horas del mismo día el Sargento se pone en contacto telefónico con el Guardia Civil Imanol , el cual le manifiesta que ha tenido que asistir al médico ya que no se encontraba bien a consecuencia de los hechos ocurridos, que se encuentra con una crisis de ansiedad y con la tensión alta, que el médico de cabecera le ha recomendado que no preste servicio al día siguiente, que en un principio no había valorado esa recomendación pero en vista de que su estado nervioso no se restablece ha decidido hacerle caso y no va a prestar servicio en la mañana siguiente, que en su lugar se dirigirá nuevamente al médico para que lo examine y entregará el parte médico para justificar su indisposición.

A consecuencia de ello el Sargento jefe del Destacamento se ve obligado a anular el servicio núm. 2017-02-522-43 nombrado en horario de 6:00 a 14:00 horas compuesto por el Guardia Civil Imanol y un tercer Guardia Civil no implicado en los hechos".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario número 55/17, interpuesto por el Guardia civil DON Gabino contra la resolución del General Jefe de la Agrupación de Tráfico de fecha 22 de febrero de 2017, que en la orden de incoación del expediente disciplinario acordó el cese cautelar del demandante en sus funciones por un período de TRES MESES. Resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin costas".

Contra dicha resolución, el representante legal guardia civil sancionado y el subdirector general de recursos e Información administrativa del Ministerio de Defensa, por escritos de fechas 23 y 27 de febrero de 2018, respectivamente, solicitaron del tribunal aclaración de la mencionada sentencia, que se aclaró conforme auto de fecha 13 de marzo de 2018, del tribunal sentenciador, quedando de la forma siguiente: "1.- Rectificar la sentencia nº 20 de este Tribunal Militar Central, de fecha 23 de enero de 2018 , y, en consecuencia, modificar los fundamentos de derecho segundo y cuarto, en el sentido de sustituir la expresión "falta muy grave", por la de "falta grave"; y eliminar la frase "los hechos que motivaron la detención policial del demandante y su imputación en posibles delitos de contrabando, sujetos a investigación judicial". 2.- Subsanar la presente redacción de los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la citada sentencia nº 20, en el sentido arriba indicado".

Contra dicha resolución, por escrito presentado el 23 de abril de 2018, la letrada D.ª María de los Ángeles González Gómez, en representación del guardia civil D. Gabino , manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de 9 de mayo de 2018 del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la L.O 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 4 de octubre de 2018 , en el que se acordó la admisión del recurso anunciando, concretando el interés casacional en los siguientes extremos: "a) Vulneración del art. 24 C.E en relación con tutela judicial efectiva. Indefensión. Presunción de Inocencia; b) Por infracción acontecida del art. 24.1 CE , en relación con el art. 24.2 CE , ambos en relación con el principio de legalidad; c) Vulneración del principio de legalidad art. 54.1 LORDGC ".

El recurso de casación anunciado se presentó con fecha 16 de noviembre siguiente, y se fundamentó en el siguiente motivo: "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, al haberse producido indefensión, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicados para resolver las cuestiones objeto de debate".

Dado traslado del recurso al abogado del Estado, mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2018, verificó el trámite conferido, solicitando a la sala se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso, confirmando la sentencia recurrida.

La fiscalía togada, por escrito de 12 de febrero, presentó escrito de adhesión al recurrente, solicitando su terminación por sentencia, declarando la estimación el recurso de casación articulado, casando la sentencia de instancia y anulando la medida cautelar de cese en las funciones del guardia civil D. Gabino en el Destacamento de Quintanar de la Orden, impuesta por resolución de 22 de febrero de 2017.

Por providencia de fecha 21 de febrero del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 12 de marzo a las 12:30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos recogidos en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente redactó la presente sentencia con fecha 1 de abril de 2019.

El recurrente plantea un único motivo de casación que titula "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales al haberse producido indefensión, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueron aplicados para resolver las cuestiones objeto de debate" y apartándose del interés casacional objetivo señalado por auto de la sección de admisión de esta sala, de 4 de octubre de 2018 , concreta esencialmente su recurso de casación en la vulneración del principio de legalidad, refiriendo que la medida cautelar recurrida trae causa de un hecho nimio, como era haber fumado parte de un cigarro dentro del vehículo oficial, y que dicha medida no debió adoptarse porque "no respondía a ninguna situación de riesgo o peligro, como se pretende de contrario, ya que como obra en el expediente los hechos en los que se basa la resolución, que adopta la medida cautelar se producen el día 9 de febrero y no hasta el día 22 de febrero no se dictó la resolución de las medidas cautelares", exponiendo en definitiva que no concurrían los requisitos que pudieran justificar la medida cautelar adoptada y que por tanto "se ha vulnerado el Principio de Legalidad por no concurrir las causas previstas en el artículo 54.1 de la L.O. 12/2007 , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil".

La abogada del Estado se opone al recurso solicitando su desestimación, por entender que la medida cautelar adoptada era necesaria por la existencia de un riesgo para el mantenimiento de la disciplina o un perjuicio al servicio que era necesario evitar. La única cuestión que debe analizarse es la referente a la interpretación que debe darse al art. 54.1 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , pues el recurrente no se pronuncia en las demás cuestiones que el auto de admisión considera de interés casacional, y sobre tal interpretación sostiene que para mantener la disciplina y la buena convivencia en la Unidad era necesaria la acción inmediata de la medida adoptada pues se producen dos circunstancias concretas: una, que no era la primera vez que el citado guardia civil protagonizaba un suceso como el descrito en el parte y dos, que estaba previsto que próximamente los dos guardias civiles que participaron en el incidente realizaran un servicio conjunto de nuevo, existiendo riesgo de que se volvieran a producir hechos similares. No expresa razonamiento alguno tendente a justificar la elección de la más extensa y gravosa de las medidas cautelares que posibilita el referido artículo 54 de la ley disciplinaria de la Guardia Civil , apreciando, solo para ello, la conducta anterior del presunto infractor, y que, en el presente caso, no se requieren otras consideraciones.

Por su parte el ministerio fiscal se adhiere al recurso presentado, pues invocando la doctrina de esta sala, destaca como venimos precisando que " (STS S. 5ª de 6 de mayo de 2001 ) ... la adopción de la medida cautelar del cese en funciones, que como reiteradamente se ha dicho por esta Sala no se dispone como respuesta del Estado ante la comisión de un delito o de una falta disciplinaria, sino como una medida que puede adoptar la Administración cuando un miembro de la Guardia Civil se encuentra en las situaciones descritas por el precepto, debiéndose valorar los hechos imputados, el perjuicio que dicha imputación pudiera derivarse o inferirse para el régimen del servicio, la alarma social producida y demás extremos que aconsejen interrumpir el régimen normal de funciones a cargo de la persona de que se trate, exigiéndose además por esta Sala que se adopte con urgencia (por todas STS. S 5ª de 5 de mayo de 2001 ).

De otro lado, tal como hemos venido diciendo, ( STS S 5ª de 5 de mayo de 2001 , recogiendo las de 16 de abril y 6 de mayo de 2002 , y 18 de mayo de 2003 ) la función del órgano judicial al controlar la presente actuaciones disciplinaria, se contrae a verificar si concurren los elementos que autorizan la medida cautelar de que se trata, si se han observado los componentes reglados del acto, o sí, por el contrario, la medida se ha adoptado por mera discrecionalidad; así como la justificación del Acuerdo y su motivación razonable..." ( sentencia de la sala quinta del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 2012 ).

Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales, el ministerio fiscal considera que tanto la resolución que impuso la medida cautelar como la sentencia objeto del recurso de casación incurren en un déficit de motivación que ha supuesto no sólo una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que también afecta a la propia legalidad de la medida adoptada.

Tenemos que anticipar que asiste la razón al ministerio fiscal, en su adhesión al recurso presentado porque, muy acertadamente, desarrolla que, con respecto a la resolución que impone la medida cautelar valoró la existencia de indicios de comisión de una presunta falta grave por parte del guardia civil Gabino , indicios que, como afirma el abogado del Estado en su escrito de oposición "no son siquiera puestos en tela de juicio por el recurrente"; pero tales indicios, si bien son un presupuesto necesario para que se pueda incoar el correspondiente expediente disciplinario y para que se puedan imponer las medidas cautelares previstas en el apartado 1 del artículo 54 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , no constituyen motivación suficiente para la imposición de dichas medidas. Es más, aun concurriendo tales indicios, el referido artículo sólo habilita a la autoridad con potestad disciplinaria a imponer las medidas cautelares que contempla, si la naturaleza y circunstancias de la presunta falta grave exigiesen una acción inmediata para mantener la disciplina o evitar perjuicio al servicio. Resulta por tanto necesario plasmar en la resolución cuáles son los concretos motivos relacionados con los citados parámetros legales que en cada caso llevan a la autoridad con potestad disciplinaria a acordar la imposición de una determinada medida cautelar, motivación que debe ser reforzada cuando tal medida se impone, como ocurre en el caso del que trae causa el presente recurso, en su máxima extensión.

En el presente caso, la resolución que se recurre se limita a fundamentar la exigencia de una acción inmediata para mantener la disciplina y la buena convivencia en la Unidad en dos circunstancias concretas: que no era la primera vez que el citado guardia civil protagonizaba un suceso como el descrito en el parte y que estaba previsto que próximamente los dos guardias civiles que participaron en el incidente realizaran un servicio conjunto de nuevo, existiendo riesgo de que se volvieran a producir hechos similares; sin contener razonamiento alguno tendente a justificar la elección de la más extensa y gravosa de las medidas cautelares que posibilita el referido artículo 54 de la ley disciplinaria de la Guardia Civil .

Ninguna de estas dos circunstancias justifican la medida cautelar. En efecto, señala muy acertadamente el ministerio público que por lo que se refiere a la primera circunstancia citada: "que no era la primera vez", el art. 54.1 de la ley disciplinaria señala con claridad que la naturaleza y circunstancias que pueden exigir una acción inmediata para mantener la disciplina son las propias de la presunta falta grave cometida y no las correspondientes a otras conductas anteriores del expedientado, sin perjuicio de que sus antecedentes disciplinarios puedan ser considerados de forma complementaria a la hora de individualizar la medida cautelar. Por lo que se refiere a la segunda circunstancia apreciada por la autoridad para imponer la medida cautelar, es decir, que los dos guardias civiles protagonistas del incidente no volvieran a coincidir en un servicio juntos, la realidad es que solo pone de manifiesto la desproporción de la medida, pues existen otras soluciones como por ejemplo asignar otro guardia civil distinto para realizar el servicio que estaba previsto para los próximos días.

Por otra parte concurren en los hechos otras circunstancias que no son valoradas en la resolución de la autoridad que impone la medida cautelar y que, como acertadamente señala también el ministerio fiscal, hubieran podido valorarse en el sentido de no adoptar dicha medida en su máxima extensión. Así el recurrente manifiesta que en la reunión mantenida con el sargento jefe del Destacamento el día de los hechos, tras escuchar sus versiones sobre lo ocurrido, éste les preguntó si pensaban dar parte, a lo que manifestaron que no. Del mismo modo pone de manifiesto como los hechos tienen lugar el día 9 de febrero y hasta el día 22 no se acordó la medida cautelar, que se ejecutó el día 23; circunstancia temporal que pone en cuestión la inmediatez y la necesidad de la medida adoptada.

Al analizar la sentencia recurrida, el ministerio fiscal también destaca que, para motivar la incidencia de los hechos sobre la disciplina y el servicio de manera que se justifique como indispensable la medida cautelar, el fundamento de derecho cuarto refiere unos hechos que nada tienen que ver con los hechos probados. Así recoge, dicho fundamento jurídico que: "Parece claro que los hechos que motivaron la detención policial del demandante y su imputación en posibles delitos contrabando (sic), sujetos a investigación judicial y con trascendencia pública...", concretando a continuación los diversos preceptos de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil y de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que tal comportamiento infringe, para concluir que "todo ello justifica la necesidad de adoptar la medida de la que tratamos".

Obviamente, los hechos sobre los que construye su argumentación el tribunal a quo no habían sido protagonizados por el demandante de tutela judicial, pues ni había sido detenido por la policía, ni imputado por posibles delitos de contrabando, ni su actuación había tenido trascendencia pública alguna, sino que su participación en el incidente que dio origen al expediente disciplinario había consistido inicialmente en introducirse en el coche oficial con el cigarrillo que se estaba fumando en el exterior cuando la pareja de guardias civiles recibieron la orden de trasladarse en dicho vehículo al punto en el que se había producido un accidente por atropello de un animal.

Es evidente que los hechos que motivaron el expediente disciplinario y originaron la imposición de la medida cautelar que nos ocupa, ni son equiparables a los tomados en consideración por el párrafo analizado de la sentencia recurrida, ni a aquellos les resulta de aplicación la grave infracción de deberes que les atribuye la sentencia como justificación de la medida cautelar impuesta que adolece de falta de motivación en un aspecto relevante que afecta a la justificación de la medida cautelar por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 54 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .

Con independencia de lo anterior, la sala comparte también que no se cumple el requisito de la inmediatez exigido por el artículo 54 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , cuando la medida cautelar se impuso una vez transcurridos doce días desde que el sargento Jefe del Destacamento de Quintanar de la Orden cursó el correspondiente parte (el parte que fue emitido, según consta al folio 7 del expediente administrativo, en fecha 10 de febrero de 2017, mientras que la resolución lleva fecha de 22 de febrero del mismo año, según consta el folio 2 del expediente). Tampoco se cumple en la resolución que impone la medida cautelar, ni en la sentencia recurrida, la exigencia de un razonamiento reforzado que justifique la imposición de la medida cautelar en su extensión más larga y gravosa de las que la ley posibilita; ausencia de motivación que afecta, además de a la proporcionalidad de la medida como cuestión de legalidad ordinaria, a los derechos fundamentales a la defensa y a la tutela judicial efectiva del recurrente al desconocer, tanto el afectado como el tribunal que la revisa, las razones por las que se impuso esa concreta medida, con el consiguiente perjuicio en las posibilidades de defensa frente a ella.

Por todo lo expuesto procede la estimación del presente recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio .