STS 276/2019, 4 de Marzo de 2019

El procedimiento contencioso-administrativo número 13/2015 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por la mercantil RAMÓN VILELLA SL, contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 6 de noviembre de 2014, dictada en el expdte. S/0430/12 RECOGIDA DE PAPEL, por la que se declara a la mercantil FELIP VILELLA I FILLS SL responsable, entre otras, de una infracción del art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del art. 101 del TFUE , imponiéndose una multa de 147.280 euros.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva acuerda:

1. - Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Araujo en nombre y representación de RAMÓN VILELLA SL, contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Sala de la Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de de 147.280 euros de multa.

2. - Anular la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho.

3. - Remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

Contra la referida sentencia, la mercantil Ramón Vilella SL, preparó recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones a este Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mencionada mercantil compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentó escrito de fecha 23 de julio de 2018 de interposición del recurso de casación en el que expuso los motivos de casación siguientes, exponiendo que la sentencia infringe:

único.- Inexistencia de práctica anticompetitiva por la utilización de sociedades instrumentales para que las PYMEŽS puedan acceder a un mercado que, lo contrario, les estaría vedado.

Considera que la creación de una sociedad instrumental en el nuevo escenario no constituye práctica anticompetitiva, al encontrarse amparada en las excepciones de los arts. 1.3 LDC y 101.3 TFUE , en relación con las Directrices Horizontales que lo interpretan. La aparición de UDER en el mercado geográfico nacional introduce un nuevo competidor, lo que permite a los consumidores participar de la ventaja de sumar un nuevo competidor que puede presionar precios a la baja de los otros competidores (SAICA y FCC son los más importantes).

Las pretensiones de la recurrente son los siguientes:

Con estimación del presente recurso de casación se anule y deje sin efecto la sentencia impugnada, declarando que el empleo de la sociedad instrumental UDER por parte de VILELLA para acceder a mercados que de lo contrario les estaría vedado, no supone una practica anticompetitiva por encontrarse amparada en las excepciones de los arts. 1.3 LDC y 101.3 TFUE .

Y suplica deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte nueva sentencia por la que anule la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Por Auto de la Sala de admisión de fecha 18 de junio de 2018 , se admitió el recurso de casación, y declaró que la cuestión planteada que presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"interpretar los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclara en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado."

El Abogado del Estado presento su escrito de oposición el 8 de octubre de 2018, suplicando dicte sentencia por la que desestime el recurso de casación.

Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Suspendiéndose el plazo de dictar sentencia a fin de oír a las partes sobre la incidencia en el presente procedimiento de la sentencia dictada por esta Sala y Sección de fecha 25 de febrero de 2019 en el recurso de casación número 6461/2017 . La mercantil recurrente alegó que se extendieran los efectos de dicha sentencia al presente procedimiento, e interesó la anulación de la resolución sancionadora y de forma subsidiaria, que se estime el motivo y se declare la inexistencia de una practica anticompetitiva.

El presente recurso de casación núm. 88/2018 lo interpone la representación de la entidad Ramón Vilella SL (antes Felip Vilella I Fills SL), contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de septiembre de 2018 (recurso núm. 13/2015 ), en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha sociedad -entonces Felip Vilella I Fills SL- contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se impuso a la entidad recurrente como responsable de una infracción del artículo 1 de la LDC , una sanción de 147.280 euros de multa. La sentencia impugnada anula la reseñada resolución en el particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa y acuerda remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que "dicte nueva resolución en la que fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de la propia sentencia".

La Sala de la Audiencia Nacional, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RAMON VILELLA SL y anula la resolución recurrida, en virtud de las siguientes consideraciones jurídicas:

" QUINTO.- (...)

En el asunto que analizamos ahora la prueba de la existencia de los acuerdos denunciados es, reiteramos, concluyente, como hemos visto.

Por contra, la pretendida eficacia procompetitiva no ha sido en modo alguno acreditada.

En efecto, en cuanto al mercado de recuperación de papel y cartón, se ha producido un reparto convenido del mercado con asignación de áreas geográficas que, si bien pudieran responder, en principio, a las características mismas de este mercado por razón de la naturaleza del producto y los costes de transporte, incide de manera negativa en la posibilidad de que entren en el mismo nuevas empresas y se traduce, además, en la asignación de áreas de 30 kms de radio y la determinación de criterios de reparto en caso de coincidencia de dos o más socios en dicho área.

En cuanto al mercado de comercialización, las razones aducidas por la recurrente para justificar las ventajas procompetitivas de los acuerdos y de la existencia misma de UDER carecen de la consistencia necesaria cuando, en primer lugar, al tratarse de un mercado verticalmente relacionado con el de recogida, arrastra las consecuencias de las claras vulneraciones de las normas de competencia que afectan a éste y a las que nos venimos refiriendo.

Por otra parte, los contratos suscritos por UDER no son solo de ámbito nacional, sino que se ha acreditado en el expediente que ha concluido también contratos locales.

Y, además, la Comisión destaca que la creación de UDER ha supuesto un incremento en los precios pagados por fabricantes de papel y cartón que suscribieron contratos con dicha entidad, como lo acreditaría la nota económica obrante al folio 5258.

En todo caso, pretende justificar VILELLA la concurrencia de la excepción prevista en el artículo 1.3 de la LDC argumentando que su incorporación a UDER le ha permitido acceder a una serie de clientes a los que nunca habría podido llegar por sí sola, tanto en el mercado de recuperación como en el de comercialización. Pero entendemos que esas ventajas, cuya existencia no se pone duda, no determinan per se el carácter procompetitivo de los acuerdos sancionados, sino únicamente los beneficios particulares que habrá obtenido la actora por integrarse en UDER y suscribirlos.

Por tanto, y siguiendo la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo mencionada, no puede admitirse la aplicación del apartado 3 del artículo 1 de la LDC y 101.3 del TFUE al no justificarse de un modo coherente las razones por las que eran necesarios los acuerdos objetivamente restrictivos de la competencia consistentes en el reparto del mercado, la fijación de precios y el intercambio de información sensible que sí cuentan, por contra, con un suficiente respaldo probatorio.

Y es que, como dispone el artículo 50.2 de la Ley 15/2007 , "La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 de esta Ley deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado".

Ha de insistirse en que la prueba incorporada al expediente administrativo permite considerar acreditadas determinadas restricciones accesorias impuestas a los integrantes del grupo que no resultaban de ningún modo imprescindibles para su funcionamiento como mera central de compras, representativa de un acuerdo de cooperación horizontal de sus asociados.

Así, pueden citarse actuaciones del denominado "Club", cuya continuidad tras la puesta en marcha de UBER ha quedado igualmente acreditada -folio 1694 del expediente, por ejemplo-, como la que documenta el correo de 23 de junio de 2008 -folio 1718-, remitido por el director general de ALBA al director general de UDER, que incluía la adopción de un pacto de no agresión entre los miembros, así como de medidas "ejemplarizantes" en caso de incumplimiento de acuerdos -se refería, en concreto, a la expulsión temporal de uno de los asociados-.

SEXTO.- Directamente relacionado con lo anterior se encuentra el motivo por el que la recurrente reclama la necesaria aplicación de las Directrices Horizontales a VILELLA.

Argumenta la actora que, frente a la plena virtualidad del párrafo 240 de las mismas, no cabe oponer, como hizo la CNMC, los párrafos 238 y 3 por cuanto no existe exclusividad, de tal forma que la intervención de UDER no ha mermado la capacidad de actuación independiente de VILELLA; además, destaca que ni UDER, ni sus socios, compiten con VILELLA en el mercado de recuperación local (Lleida y alrededores); y que, en el mercado de comercialización, la ausencia de competencia efectiva de VILELLA deriva de su pequeño volumen, de tal modo que no puede acceder por sí sola a este tipo de contratos, lo que determina que no sea competidora del resto de los socios ni tampoco, por supuesto -dice-, de UDER.

Ya hemos visto como la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017 , parcialmente transcrita antes, recuerda que la Comunicación de la Comisión de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 14 de enero de 2011), dispone en su apartado 48 que, cuando en un caso concreto, se haya demostrado la presencia de una restricción de la competencia a efectos del artículo 101.1 del Tratado, puede invocarse la excepción contemplada en el apartado 3, si bien, y como resulta del artículo 2 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy artículos 101 y 102 del TFUE ), añade que "la carga de la prueba de lo dispuesto en el artículo 101, apartado 3, recaerá en la empresa o empresas que invoquen esta disposición. Por lo tanto, los argumentos de hecho y las pruebas presentadas por la empresa o empresas deben permitir a la Comisión llegar a la convicción de que es suficientemente probable que el acuerdo en cuestión produzca efectos favorables a la competencia o de que no lo es".

Interesa además poner de relieve que las referida Directrices " sientan los principios aplicables a la evaluación de conformidad con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (...) de los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas (...) relativos a la cooperación horizontal..." -apartado 1-, y destaca que, si bien "Los acuerdos de cooperación horizontal pueden dar lugar a beneficios económicos sustanciales...", -apartado 2-, también "... pueden plantear problemas de competencia. Así ocurre, por ejemplo, cuando las partes acuerdan fijar los precios o la producción o repartirse los mercados, o cuando la cooperación permite a las partes mantener, mejorar o aumentar su poder de mercado y sea probable que ello cause efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad y calidad de los productos".

Proporcionan un marco interpretativo que "...se basa fundamentalmente en criterios jurídicos y económicos que ayudan a analizar los acuerdos de cooperación horizontal y su contexto" -apartado 5-, pero que no puede perder de vista la finalidad y alcance mismo del artículo 101 del TFUE , a cuya adecuada exégesis sirven.

Todo ello debe tenerse en cuenta al abordar la interpretación del invocado apartado 240, según el cual "Los acuerdos de comercialización entre competidores solo pueden producir efectos restrictivos de la competencia si las partes tienen cierto grado de poder de mercado. En la mayoría de los casos, no es probable que exista poder de mercado si la cuota de mercado conjunta de las partes del acuerdo es inferior al 15 %. En cualquier caso, si la cuota de mercado conjunta de las partes no excede del 15 % es probable que se cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3".

Sostiene la actora que, al ser la cuota de mercado de UDER inferior al 15%, no se producirían los efectos restrictivos en que se justifica la sanción.

Ha de decirse, no obstante, que ese porcentaje no fija un límite absoluto en términos de obligar a decidir si se produce o no el efecto restrictivo por el solo hecho de superarlo o, en su caso, no alcanzarlo.

Coincidimos en la valoración que hace la resolución sancionadora al dar respuesta a esta misma alegación, cuando se remite al apartado 238 de la misma Comunicación de Directrices, según el cual "No obstante, si el acuerdo reduce la independencia decisoria de una de las partes por lo que se refiere al acceso al mercado de otras partes, limitando sus incentivos para su entrada, es probable que produzca efectos restrictivos de la competencia. Este mismo razonamiento se aplica a los acuerdos no recíprocos, que presentan un menor riesgo de producir efectos restrictivos de la competencia".

En definitiva, las mismas directrices establecen un criterio de probabilidad, en este caso favorable a que se produzcan efectos restrictivos, cuando se reduzca la independencia decisoria de las partes, lo que sin duda ha sucedido con la intervención de UDER atendidos los hechos que hemos considerado probados en los fundamentos precedentes.

Entendemos que la rotundidad de la prueba documental acopiada sobre la existencia de acuerdos de reparto de mercado y de determinación de los precios incide de pleno en la previsión del apartado 3 de las Directrices, que alerta precisamente de los problemas de competencia que pueden plantear los acuerdos horizontales que tengan tal contenido, y ello justifica que la interpretación favorable a apreciar que, en tales casos, puedan no producirse restricciones en el mercado, sea particularmente estricta.

Por tanto, las alegaciones a que aludíamos antes que formula VILELLA en este punto resultan insuficientes para inaplicar las prohibiciones de los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 del TFUE .

SÉPTIMO.- En el fundamento quinto de la demanda se afirma que "existen elementos objetivos que excluyen la existencia de prácticas anticompetitivas de VILELLA" , elementos que individualiza en relación al mercado de recuperación y al de comercialización, refiriéndose además a los "efectos derivados de la incorrecta determinación por la CNMC del mercado geográfico".

En realidad lo que cuestiona es que exista una prueba suficiente de su participación en los hechos, hechos que hemos venido considerando acreditados en atención a la prueba obrante en el expediente y descrita en los fundamentos anteriores.

Baste reiterar en este punto que, en el consejo de administración de UDER de 5 de mayo de 2008, se acordó continuar las gestiones ya iniciadas para incorporar a VILELLA como socio de UDER a fin de cubrir la zona de Zaragoza-Lérida -folio 620: "Se propone por parte del Director General, seguir adelante con las gestiones para la posible incorporación del socio propuesto a continuación, para el eje Zaragoza-Lleida: 3.1 FELIP VILELLA I FILLS, S. L."- ; y que su incorporación se produjo finalmente el 4 de noviembre siguiente, tal y como refleja el acta del consejo de administración de esa fecha.

A partir de dicha incorporación, ha de entenderse que VILELLA, como miembro de UUDER, ha participado de los acuerdos adoptados en el seno de ésta y que también hemos relacionado con expresa referencia a los folios del expediente que constituyen su acreditación documental, sin que conste, por el contrario, que la entidad recurrente se hubiera apartado expresamente de los mismos, o hubiera manifestado, también explícitamente, una voluntad contraria a su adopción.

No existe prueba alguna propuesta por la actora que consiga desvirtuar los hechos que acreditan su participación, en el seno de UDER, en los acuerdos sancionados.

La única prueba propuesta en la demanda, y practicada por la Sala a su instancia, consiste en la testifical de los representantes legales de las mercantiles MAKRO y PAPRESA, que no alcanza el objetivo que le atribuye la actora.

En efecto, y en cuanto a la testifical de MAKRO, tan solo pone de manifiesto la situación concreta de dicha empresa, sus preferencias a la hora de contratar la gestión de residuos o su particular opinión sobre los efectos de la introducción de UDER en el mercado, lo que no resulta extrapolable a todo el mercado de recuperación. Otro tanto sucede con PAPRESA en relación al mercado de comercialización: el representante que declaró como testigo expuso las concretas circunstancias de la empresa en cuanto a la contratación de los suministradores de papel y cartón recuperado, materia prima de su proceso productivo, refiriéndose a las condiciones establecidas para grandes suministradores, pero también a la posibilidad de contratación con otros pequeños -minuto 4,58 de la declaración-, manifestando no conocer la empresa VILELLA.

OCTAVO.- Por último, los argumentos recogidos en el fundamento jurídico sexto inciden todos en la incorrecta cuantificación de la sanción, invocando la infracción del artículo 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas, propone VILELLA la aplicación de las atenuantes que relaciona, en concreto, la "Ausencia de antecedentes sobre el mercado y ausencia de antecedentes de la empresa"; el tratarse de una "Empresa familiar que no tiene medios para establecer una red de subcontratación"; no haber formado parte del denominado "Club"; que "VILELLA, en el mercado de recuperación, no cobra de MAKRO, sino que le satisface económicamente el producto recuperado"; que "... no compite en su territorio con ningún socio de UDER"; y que "... en el mercado de comercialización, únicamente ha incorporado a un cliente, PAPRESA, al que no podía acudir en solitario".

Se trata, en todo caso, de circunstancias distintas de las que contempla el artículo 64.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que se refiere en concreto como circunstancias atenuantes a las siguientes: "a) La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción. b) La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas. c) La realización de actuaciones tendentes a reparar el daño causado. Se considerará atenuante cualificada el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución". Y si bien es cierto que no se trata de una enumeración exhaustiva, no hay razón alguna para que las que invoca la entidad actora hayan de equipararse a éstas, especialmente si se advierte que todas las atenuantes previstas en la Ley presuponen una conducta tendente, bien a privar de efectos a la infracción cometida, bien a reparar el daño causado, lo que no sucede con las circunstancias alegadas por la sancionada.

Ello no obstante, es lo cierto que la cuantía de la multa se ha fijado con arreglo a los criterios establecidos en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009) y, en consecuencia, a partir de un método de cálculo no conforme a Derecho con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), reiterado en otras muchas posteriores.

Procede entonces la estimación parcial del recurso en el único sentido de anular la sanción de multa impuesta, y disponer se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que determine e imponga dicha multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, y en aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos por el Tribunal Supremo."

La resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia imputa a la recurrente, junto al resto de socios de la Unión de Empresas recogedoras de Residuos (UDER), una infracción única y continuada prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea consistente en "la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita e implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible".

El Auto de la Sección Primera de esta Sala de 18 de junio de 2018 declara que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en "la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado."

La misma resolución sancionadora de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 se impugna en los recursos de casación núms. 6461/2017, 6442/2017, 6696/2017, 578/2018 y 2593/2018, deducidos por otras sociedades mercantiles (cártel del papel, S/0430/12) en los que hemos dictado sentencias estimatorias.

Debemos tomar en consideración lo resuelto en las sentencias de fecha 18 de febrero de 2019 (casación 578/18 ), 25 de febrero 2019 (casación 6461/17 ), y de 26 de febrero de 2019 (casación 6442/2017 , 6696/17 y 2593/18 ), en las que estimamos los recursos formulados por las mercantiles Alba Servicios Verdes SL, S. Solis SA, Hijos de Demetrio Fernández SA, Inmasol SA y Unión de Empresas de Recuperación SL, respectivamente, y anulamos la resolución sancionadora de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 aquí impugnada al acoger el argumento esgrimido sobre la nulidad del registro realizado en la sede en la que se encontró la documentación que dió origen al expediente sancionador y razonamos sobre la inaplicación de la teoría del "hallazgo casual". Por ende, cabe recordar lo que dijimos, entre otras, en la sentencia de 25 de febrero de 2018, recurso de casación núm. 6161/2017 , interpuesto por la sociedad S.Solis, SA.

En dicha sentencia -y en las demás reseñadas- acogimos la pretensión anulatoria de las recurrentes y declaramos, en efecto, "la nulidad del la resolución de la CNMC de fecha 6 de noviembre de 2014", que es contra la que se dirige el presente recurso de casación interpuesto por RAMON VILELLA SL. Se recoge en dichas sentencias de referencia la jurisprudencia de esta Sala en relación con el " hallazgo casual" y concluimos sobre su nulidad toda vez "que la resolución sancionadora se basa en un material probatorio que no ha sido obtenido de forma ajustada a derecho."

Los términos de la Sentencia son los que siguen:

"La jurisprudencia de esta Sala en relación con el "hallazgo casual" viene condensada en nuestra sentencia sentencia de 6 de abril de 2016 -recurso de casación núm. 113/2013 -. Y aunque ya la sentencia recurrida ofrece una amplia cita de dicha sentencia, interesa reproducir aquí las consideraciones que se exponen en el F.J. 4º de la citada sentencia de 6 de abril de 2016 , cuyo contenido, en lo que ahora interesa, es el siguiente:

(...)CUARTO.- Sobre el alcance de los hallazgos casuales en el ámbito sancionador administrativo.

Hemos de avanzar que en lo sustancial, tiene razón el Abogado del Estado en cuanto al alcance del derecho a la inviolabilidad domiciliar respecto de una entrada y registro en la sede de una empresa y de la utilización del material obtenido. En el ámbito del derecho de la competencia, el órgano regulador (la Comisión Nacional de la Competencia en el caso de autos, en la actualidad la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tiene la facultad, dentro de sus competencias inspectoras y con el correspondiente mandamiento judicial, de proceder a la entrada y registro de las sedes de las empresas investigadas, al objeto de recabar la documentación o material que puedan constituir prueba de actividades ilícitas. El alcance de la entrada y registro viene determinado por la autorización judicial, que por lo general se remite al objeto de la investigación propuesto por la Administración, aunque sin duda puede, de entenderlo pertinente, limitar o modificar dicho objeto.

El supuesto litigioso se plantea por la posibilidad -que efectivamente se dio en el caso de autos- de que en la práctica del registro se obtengan documentos o material que resulten ajenos al objeto de la investigación que determinó la autorización judicial, pero que sean reveladores de otras posibles actividades ilícitas. Pues bien, con algunas matizaciones, la doctrina sentada por la jurisprudencia penal que invoca el Abogado del Estado es de aplicación también al ámbito administrativo sancionador. En este sentido, lo que determina la regularidad del registro y la posibilidad de utilización del material incautado viene determinado, en primer lugar, por la conformidad a derecho de la entrada en el domicilio y, en segundo lugar, por el objeto y finalidad de la investigación y el correcto desarrollo de la actuación de registro. Así pues, si una entrada y registro están debidamente autorizados por el correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado.

Lo anterior debe ser acompañado de alguna precisión. Por un lado, no puede admitirse con carácter general la prevención que formula el Abogado del Estado de que en la práctica resulta inviable circunscribir la recogida de material al objeto de la investigación. Antes al contrario, debe hacerse hincapié, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en que el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de la investigación autorizada, mediante la colaboración del personal de la empresa, si se presta a ello y, en todo caso, mediante una actuación proporcionada y encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta, como es obvio, a que el registro y requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida, y no supone que sólo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde al objeto de la investigación, pues tal pretensión sí convertiría un registro en una actuación de muy compleja realización y probablemente ineficaz en numerosas ocasiones. Pero lo que sí se requiere es que el registro y requisa de documentos estén encaminados al objeto de la investigación y que se realicen de forma proporcionada, excluyendo requisas generales e indiscriminadas de material o de aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación.

Dicho lo anterior también es preciso añadir una distinción en relación con el ámbito penal. En dicho ámbito el hallazgo casual de elementos que puedan posteriormente constituir cuerpo delictivo está afectado por lo general del carácter de flagrancia, lo que evita problemas en cuanto a la legitimidad de su requisa. Tal carácter resulta más improbable, aunque no imposible, en el caso de una investigación en materia del derecho de la competencia. Pero partiendo de una entrada y registro ajustada a derecho, esto es, autorizada judicialmente y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Y ello bien porque en el examen del material requisado se encuentre accidentalmente elementos que constituyan indicios de otras actuaciones irregulares -como ocurrió en el supuesto de autos-, bien porque en el propio registro -desarrollado en los términos adecuados que ya se han indicado- el personal investigador se encuentre con material que prima facie sea revelador de actuaciones ilícitas.

Sentados los anteriores criterios interpretativos, el supuesto de autos no ofrece dudas de que la Administración actuó de manera adecuada en el registro producido en la sede de Montesa Honda, así como que la utilización del correo electrónico del que trae causa el litigio fue conforme a derecho. Es claro que el objeto de la investigación se circunscribía a las posibles actuaciones colusorias verticales entre Montesa Honda y sus distribuidores y que, por tanto, el material de todo tipo que los inspectores debían reclamar y buscar para requisar se limitaba a dichas relaciones verticales y no, por tanto, a las relaciones con los competidores de la mercantil investigada. De acuerdo con las actas de inspección, los inspectores se circunscribieron a dicho objetivo y debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis. No consta que la empresa considerase abusiva dicha actuación como lo prueba el párrafo del anexo del acta de la inspección, [...]

Lo anterior prueba más bien una colaboración del personal de la empresa investigada al objeto de depurar la documentación requisada de cualquier material que no resultarse pertinente para la investigación.

Desarrollado por tanto el registro de forma conforme a derecho, por cuanto contaba con la preceptiva autorización judicial idónea y su práctica fue idónea y proporcionada a su objetivo, el hecho es que un inspector de la Dirección de Investigación comprobó, al examinar el material incautado, la existencia de un mensaje a otra sociedad competidora (Suzuki) que incluía un listado de precios, con base en el cual se inició una investigación reservada por presunta colusión horizontal entre empresas competidoras que dio lugar a otro expediente (S/0280/10). El presente litigio tiene su origen precisamente en la impugnación de que dicho mensaje fuese incorporado a las actuaciones del referido expediente. Pues bien, habida cuenta de que el hallazgo casual del citado documento se produjo en el marco de un registro practicado de forma regular y conforme a derecho, nada hay que objetar a que la Comisión Nacional de la Competencia procediese a iniciar dicha investigación y abriese un expediente sancionador distinto encaminado a depurar otras conductas ilegales, así como que dicho documento fuese incorporado a tales actuaciones.

Digamos como conclusión, que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas. No ha habido, por consiguiente, lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cono entendió la Sala de instancia, y se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución por aplicación indebida del mismo."

Esta doctrina que expusimos en sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013 , F.J.4º) debe debe ser ahora reafirmada, pues no advertimos razones para matizarla y, menos aún, para corregirla.

CUARTO.- Sobre si la jurisprudencia relativa al hallazgo casual resulta aplicable al caso que aquí se examina.

Una vez reseñada la jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual en el curso de una inspección realizada en virtud de una orden de investigación dictada con una finalidad distinta, queda por dilucidar si esa doctrina ha sido correctamente aplicada por la Sala de instancia al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los argumentos que la recurrente aducía en el proceso -y también ahora en casación- sobre la disconformidad a derecho de la Orden de investigación que sirvió de base para la realización del registro.

Ante todo debemos recordar como se recoge en la sentencia de 25 de febrero de 2019 -recurso de casación núm. 6461/2017 -, que, como señalan la resolución sancionadora de la CNMC y la sentencia recurrida, el procedimiento en el que se dictó la resolución sancionadora aquí controvertida (expediente S/430/12) fue incoado a raíz de la documentación obtenida en el curso de una inspección realizada los días 6 y 7 de junio de de 2012 en la sede de Isma 2000 S.L. y en el seno de un procedimiento sancionador distinto (expediente S/0415/12, ABH-ISMA) que venía referido a posibles pactos colusorios en el mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos en centros sanitarios.

En el proceso de instancia la demandante alegó diversas deficiencias e irregularidades en la que a su entender incurría la Orden de Investigación que permitió la inspección en la sede de Isma 2000 SL, en la que se halló la documentación que dio origen al expediente sancionador que ahora nos ocupa. Y según hemos visto, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida da respuesta a esas alegaciones señalando, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"(...) "

Por tanto, la Sala de la Audiencia nacional admite que, al delimitar el objeto de la inspección que se iba a llevar a cabo en la sede de la empresa entonces investigada, la Orden incurría en vaguedad e imprecisión cuando, además de señalar el mercado de tratamiento de residuos sanitarios, se refería también a "tratamientos de residuos de otro tipo", mención esta que, según la propia sentencia recurrida, no puede aceptarse, por su vaguedad, por lo que la validación de la actuación inspectora se circunscribe al tratamiento de residuos sanitarios.

Aunque la sentencia recurrida no la cita, la jurisprudencia de esta Sala -de la que son exponente, entre otras, nuestras sentencias de 10 de diciembre de 2014 (casación 4201/2011 ), 27 de febrero de 2015 (casación 1292/2012 ) y la sentencia 1658/2017 de 31 de octubre de 2017 ( casación 1062/2017 )- respalda ciertamente esa apreciación de que la Orden de Investigación no resultaba aceptable en cuanto al inciso referido a "tratamiento de residuos de otro tipo", pues esa genérica mención no cumple los requisitos de concreción y especificidad exigibles a las órdenes de investigación; sobre todo teniendo cuenta que los de recogida y tratamiento de residuos sanitarios son ámbitos de mercado distintos a los de recogida y tratamiento de otras clase de residuos.

Por ello, resulta acertada la conclusión a la que parece apuntar la sentencia recurrida cuando señala que, en el caso examinado, la entrada domiciliaria sólo debe considerarse válidamente acordada para recabar pruebas sobre un tipo específico de residuos, los sanitarios; y que la orden de Investigación, por la extrema vaguedad con la que aludía a "tratamientos de residuos de otro tipo", no amparaba la utilización del material probatorio que sirvió de base para sancionar a la recurrente.

Sin embargo, la Sala de instancia elude o sortea la objeción que ella misma ha dejado formulada, y lo hace afirmando que la circunstancia señalada carece en realidad de relevancia invalidante por aplicación de la doctrina del hallazgo casual.

Pues bien, no podemos compartir este giro argumental que introduce la sentencia recurrida.

Como hemos visto en el fundamento jurídico tercero, la doctrina sobre el hallazgo casual alude a un hallazgo de material probatorio que se produce de manera imprevista y fortuita, en el curso de una inspección realizada en virtud de una orden de investigación dictada con una finalidad distinta. Y la jurisprudencia que antes hemos reseñado viene a precisar que para que el material probatorio así obtenido pueda ser utilizado de forma legítima es necesario que el hallazgo se produzca con ocasión de una entrada y registro que cuente con la necesaria habilitación y se desarrolle de forma idónea y proporcionada.

Pues bien, tales exigencias no se cumplen en el caso que ahora nos ocupa, donde, en puridad, ni siquiera cabe afirmar que haya existido un hallazgo casual. La documentación relativa a la recogida y tratamiento de otros residuos (distintos a los salarios) se encontró porque se buscaba. Y se buscaba en virtud de una orden de Investigación que, además de referirse a los residuos sanitarios, que eran objeto de aquel expediente, aludía también a "tratamientos de residuos de otro tipo", expresión ésta que por su genericidad y vaguedad, la propia sentencia recurrida consideró no aceptable, y, por tanto, no habilitante para que a su amparo pudiese realizarse inspección o indagación alguna.

En definitiva, no se trata aquí de un hallazgo casual producido con ocasión de la práctica de una inspección que tuviese otra finalidad, sino de un material probatorio recogido en el curso de un registro que se entendía respaldado pro un inciso de la Orden de Investigación ("tratamientos de residuos de otro tipo" ) que, en realidad, carecía de virtualidad habilitante. Y estando así viciado el hallazgo, por haberse producido al amparo de una Orden que en ese concreto punto carece de validez y de eficiencia habilitante, no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual.

QUINTO.- Sobre el hallazgo casual de material probatorio, en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta.

Ya hemos dicho que la jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada en nuestra sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 113/2013 ).

Dicha sentencia establece, en síntesis, que, partiendo del supuesto de una entrada y registro ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Señala esa sentencia, en definitiva " (...) que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas".

Esta doctrina que expusimos en sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013 , F.J.4º) debe ser ahora reafirmada, pues no advertimos razones para matizarla y menos aún, para corregirla.

SEXTO.- Sobre la resolución del presente recurso.

En contra de lo que afirma la sentencia recurrida, entendemos que esa jurisprudencia sobre el hallazgo casual no es aplicable en el caso que ahora nos ocupa pues no se trata aquí de un hallazgo producido accidentalmente con ocasión de la práctica de una inspección que tuviese otra finalidad, sino de un material probatorio que fue encontrado en el curso de un registro que se entendía respaldado por un inciso de la Orden de Investigación ("tratamiento de residuos de otro tipo") que, en realidad, carecía de virtualidad habillitante. Y estando así viciado el hallazgo, por haberse producido al amparo de una Orden que en ese concreto punto carece de validez y de eficacia habilitante, no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual. Por tanto, debe concluirse que la resolución sancionadora se base en un material probatorio que no ha sido obtenido de forma ajustada a derecho."

Pues bien, una vez declarada la nulidad de la resolución sancionadora de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 por las razones antes expuestas, es claro que estas mismas razones nos llevan a la estimación de la pretensión deducida por la sociedad RAMON VILELLA, SL que en su recurso de casación interesa que declaremos la nulidad de la reseñada resolución de la CNMC.

El pronunciamiento de nulidad de las precedentes Sentencias con base en que el material probatorio fué obtenido en un registro irregular y la indebida apelación a la doctrina del hallazgo casual, debe trasladarse al supuesto de autos por tratarse de un supuesto idéntico en el que concurren las mismas circunstancias que antes hemos examinado y que nos han llevado a declarar que la resolución sancionadora es contraria a Derecho. En consecuencia, debemos concluir de igual manera sobre la nulidad de la resolución de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 que sanciona a la mercantil recurrente como responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del articulo 101 TFUE .

Por todo ello debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por Ramón Vilella SL, y una vez casada la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de noviembre de 2014 que impuso a dicha entidad una sanción de 147.280 Euros de multa.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 y 4 de LJCA , no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .