STS 177/2019, 6 de Marzo de 2019

Por la representación de D. Mauricio , como Secretario General del Sindicato @LTA y D. Patricio , como Delegado Sindical LOLS en Banco de Sabadell, se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que:

"

1. Se declare la nulidad de la normativa interna 7378 Vacaciones/Licencias *específico BS*, respecto de la disposición que establece que los cinco días naturales adicionales de vacaciones, para el personal que preste servicio en las Islas Canarias y que disfrute sus vacaciones en la Península, serán proporcionales a los días pasados en la península, de forma que se adecúe a lo establecido en el artículo 28.4 del XXIII.

2. Que en consecuencia, se condene a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de junio de 2017, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria , en la que consta el siguiente fallo: "Estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato ALTA y por D. Patricio contra BANCO SABADELL S.A., siendo parte también SINDICATO CC.00., SINDICATO U.G.T. FESMC SECCIÓN SINDICAL ESTATAL BANCO SABADELL, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (SICAM), SECCIÓN SINDICAL DE LA C.G.T., SINDICATO C.S.C., SINDICATO CUADROS GRUPO SABADELL CGBS, SINDICATO ELA, SINDICATO LAB, SINDICATO CIG y SINDICATO USO, se acuerda dejar sin efecto la decisión empresarial de fecha 18/11/2016, norma interna que establece que los días adicionales de vacaciones del personal que presta servicios en las Islas Canarias serán proporcionales a los días pasados en la Península, debiendo la parte demandada respetar el derecho a la ampliación de 5 días de vacaciones establecida en el art. 28.4 del Convenio Colectivo del Sector con independencia de si quien disfruta de su licencia de vacaciones en la Península lo hace total o parcialmente, pronunciamiento al que deben aquietarse los litigantes".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- Establece el art. 28 del XXIII Convenio Colectivo de Banca (BOE de 15/06/2016) en su apartado 4 al regular el régimen de vacaciones de los trabajadores del Sector que el personal que preste servicio en las Islas Canarias, y que disfrute sus vacaciones en la Península, tendrá una ampliación de cinco días naturales en su periodo de vacaciones. SEGUNDO.- Igualmente se prevé en el Convenio que tal beneficio queda sustituido por una compensación económica para el personal de nuevo ingreso o trasladado a Canarias en momento posterior a la entrada en vigor del Convenio, sustitución en favor de la que además el Convenio permite optar a quienes otorga derecho a la referida efectiva ampliación del periodo vacacional. TERCERO.- La empresa demandada estableció mediante norma-circular interna de fecha 18/11/2016 que los días adicionales serán proporcionales a los días pasados en la Península. Así también se establecía en circular interna del Banco del año 2010. Sin embargo, la compensación económica aludida en el hecho probado anterior se abona por el Banco en su totalidad, es decir, sin proporcionalidad alguna en función del número de días de vacaciones disfrutados en la Península. CUARTO.- Dísconforme con la referida decisión empresarial, el Sindicato demandante presentó en fecha 1710/2016 escrito ante la Comisión Paritaria del Convenio interesando pronunciamiento interpretativo sobre si dichos días adicionales de vacaciones deben o no ser proporcionales a los días pasados en la Península. QUINTO.- Se intentó conciliación ante el Tribunal Laboral Canario con el resultado de sin avenencia, tal y como obra en autos".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada del BANCO DE SABADELL S.A. , siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas, UGT-FESMC y Sindicato ALTA, y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido , se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de marzo de 2019, en que tuvo lugar.

El 21 de febrero de 2017 se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO por D. Mauricio , en representación del Sindicato ALTA, como Secretario General, y por D. Patricio , como Delegado Sindical en el Banco de Sabadell, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, contra BANCO DE SABADELL SA, solicitando se cite como partes interesadas a: SINDICATO CC.OO EN BANCO DE SABADELL, SINDICATO U.G.T. FESMC, SECCIÓN SINDICAL ESTATAL BANCO SABADELL, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO (SICAM), SECCIÓN SINDICAL DE LA C.G.T. EN BANCO SABADELL, SINDICATO CSC EN BANCO SABADELL, SINDICATO CUADROS GRUPO BANCO SABADELL CGBS, SINDICATO ELA EN BANCO SABADELL, SINDICATO LAB EN BANCO DE SABADELL, SINDICATO CIG (CONFEDERACIÓN SINDICAL GALEGA) EN BANCO SABADELL y SINDICATO USO (UNIÓN SINDICAL OBRERA) EN BANCO SABADELL, interesando se dicte sentencia por la que:

"

1. Se declare la nulidad de la normativa interna 7378 Vacaciones/Licencias *específico BS*, respecto de la disposición que establece que los cinco días naturales adicionales de vacaciones, para el personal que preste servicio en las Islas Canarias y que disfrute sus vacaciones en la Península, serán proporcionales a los días pasados en la península, de forma que se adecúe a lo establecido en el artículo 28.4 del XXIII.

2. Que en consecuencia, se condene a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración".

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 30 de junio de 2017 , procedimiento número 7/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato ALTA y por D. Patricio contra BANCO SABADELL S.A., siendo parte también SINDICATO CC.00., SINDICATO U.G.T. FESMC SECCIÓN SINDICAL ESTATAL BANCO SABADELL, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (SICAM), SECCIÓN SINDICAL DE LA C.G.T., SINDICATO C.S.C., SINDICATO CUADROS GRUPO SABADELL CGBS, SINDICATO ELA, SINDICATO LAB, SINDICATO CIG y SINDICATO USO, se acuerda dejar sin efecto la decisión empresarial de fecha 18/11/2016, norma interna que establece que los días adicionales de vacaciones del personal que presta servicios en las Islas Canarias serán proporcionales a los días pasados en la Península, debiendo la parte demandada respetar el derecho a la ampliación de 5 días de vacaciones establecida en el art. 28.4 del Convenio Colectivo del Sector con independencia de si quien disfruta de su licencia de vacaciones en la Península lo hace total o parcialmente, pronunciamiento al que deben aquietarse los litigantes".

1.- El Letrado D. Antonio Jordá de Quay, en representación del BANCO DE SABADELL SA, ha interpuesto el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en cinco motivos. Con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, interesando la revisión del hecho probado primero.

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la revisión del hecho probado segundo.

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el tercer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la revisión del hecho probado tercero.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el cuarto motivo del recurso, infracción del artículo 59 del ET , en relación con los artículos 138 y 153 de la LRJS .

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el quinto motivo del recurso, infracción de lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 1281 y siguientes del Código Civil , en relación con la doctrina jurisprudencial que se invoca con relación al artículo 28 del XXIII Convenio Colectivo de Banca . Legalidad de la normativa 7378 vacaciones/licencias específico Bs (tanto en su versión de 16 de julio de 2010 como de 18 de noviembre de 2016.

2. - El recurso ha sido impugnado por el Letrado D. Enrique Lorenzo Pardo, en representación de UGT-FESMC y por el Letrado D. José Jorge Cantador Company, en representación del Sindicato ALTA, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

1.- Con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, interesando la revisión del hecho probado primero.

Invocando el documento número 4 del ramo de prueba de la propia parte, interesa que el citado hecho presente la siguiente redacción:

" PRIMERO .- Establece el art. 28 del XXIII Convenio Colectivo de Banca (BOE de 15/06/2016) en su apartado 4 al regular el régimen de vacaciones de los trabajadores del Sector que el personal que preste servicio en las Islas Canarias, y que disfrute sus vacaciones en la Península, tendrá una ampliación de cinco días naturales en su periodo de vacaciones.

El referido precepto convencional literalmente dispone que:

Artículo 28. Vacaciones.

1. El personal incluido en este Convenio tendrá derecho anualmente a un período de vacaciones retribuidas de veintitrés días en el que no se computarán sábados, domingos ni festivos. Dicho disfrute podrá ser fraccionado hasta en tres períodos, siendo preciso para el tercero el acuerdo entre las partes.

2. El personal que disfrute ininterrumpidamente de al menos cinco días de sus vacaciones fuera del periodo comprendido entre el 1 de abril y el 31 de octubre de cada año, ambos inclusive, podrá ampliar sus vacaciones en un día adicional.

3. Las vacaciones del personal que ingrese, reingrese o cese en el transcurso del año, serán proporcionales a los días trabajados dentro del año y se disfrutarán en los dos primeros casos cuando lo permitan las necesidades del servicio.

4. El personal que preste servicio en las Islas Canarias, y que disfrute sus vacaciones en la Península, tendrá una ampliación de cinco días naturales en su periodo de vacaciones".

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013 : "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

   Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador" (recientes, SSTS 19/04/11 - rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

   En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede rechazar la revisión pretendida. En primer lugar, la parte interesa la adición, no de un hecho, sino de una norma jurídica, cual es un precepto del XXIII Convenio Colectivo de Banca, debiendo señalarse que en el relato de hechos probados han de consignarse los hechos, no las normas jurídicas. En segundo lugar, que el propio hecho remite implícitamente al contenido del Convenio, al consignar que "Establece el art. 28 del XXIII Convenio Colectivo de Banca (BOE de 15/06/2016)..." En tercer lugar en el fundamento de derecho tercero de la sentencia aparece íntegramente reproducido el precitado artículo 28 del Convenio. Por último, el Tribunal conoce el derecho sin que sea preciso que la norma aplicable haya de ser reproducida en la sentencia.

1.- Con el mismo amparo procesal denuncia, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la revisión del hecho probado segundo.

Invocando el documento número 4 del ramo de prueba de la propia parte, interesa que el citado hecho presente la siguiente redacción:

" SEGUNDO.- Igualmente se prevé en el Convenio que tal beneficio queda sustituido por una compensación económica para el personal de nuevo ingreso o trasladado a Canarias en momento posterior a la entrada en vigor del Convenio, sustitución en favor de la que demás el Convenio permite optar a quienes otorga derecho a la referida efectiva ampliación del periodo vacacional.

En este contexto, el artículo 28 del XXIII Convenio de Banca dispone que:

Para el personal ingresado o que se traslade a las Islas Canarias a partir de la entrada en vigor del presente Convenio, este derecho se sustituye por una indemnización cuya cuantía anual será la que figura en la siguiente tabla, que se hará efectiva en la nómina del mes de abril de cada año y se mantendrá mientras el empleado permanezca en Canarias. En el año de incorporación se abonará por la parte proporcional que corresponda.

Concepto 2016 2017 2018

Compensación días de Canarias. 250,00 250,00 260,00

El personal con derecho actual a los cinco días adicionales de vacaciones podrá optar, por una sola vez, por el sistema de indemnización del párrafo anterior que se aplicará de manera permanente mientras se encuentre destinado en Canarias para lo que bastará que lo comunique a la Empresa antes de fin del año anterior o en todo caso antes del 31 de dicie bre de 2017, siendo de aplicación a partir del año siguiente al de la comunicación".

2. - Por los mismos motivos consignados en el Fundamento de Derecho anterior este motivo ha de ser rechazado.

1.- Con el mismo amparo procesal denuncia, en el tercer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la revisión del hecho probado tercero.

Invocando los documentos números 2 (folio 160) 1 y 3 ( artículo 28 del Convenio de Banca ) del ramo de prueba de la propia parte, interesa que el citado hecho presente la siguiente redacción:

" TERCERO.- La empresa demandada estableció mediante norma-circular interna de fecha 18/11/2016 que los días adicionales serán proporcionales a los días pasados en la Península. Así también se establecía en circular interna del Banco de fecha 16 de julio de 2010".

2. - No procede la revisión interesada ya que la redacción que propone para el primer párrafo del hecho que pretende revisar es similar a la que aparece en la sentencia de instancia, sin que proceda el utilizar negrita para parte del texto.

Respecto a la supresión que propone del segundo párrafo del hecho hay que señalar que no ha invocado prueba alguna que acredite que tal hecho es erróneo, limitándose a realizar hipótesis, conjeturas y razonamientos acerca del error en el que entiende ha incurrido la sentencia impugnada.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida, la Sala ha de partir de los datos que se consignan a continuación, extraídos de la sentencia de instancia:

Primero: El artículo 28 del XXIII Convenio Colectivo de Banca (BOE de 15 de junio de 2016), bajo el epígrafe "vacaciones" establece en el apartado 4: "El personal que preste servicio en las Islas Canarias y que disfrute sus vacaciones en la Península tendrá una ampliación de cinco días naturales en su periodo de vacaciones.

Para el personal ingresado o que se traslade a las Islas Canarias a partir de la entrada en vigor del presente Convenio, este derecho se sustituye por una indemnización cuya cuantía anual será la que figura en la siguiente tabla, que se hará efectiva en la nómina del mes de abril de cada año y se mantendrá mientras el empleado permanezca en Canarias.

En el año de incorporación se abonará por la parte proporcional que corresponda.

Concepto201620172018

Compensación días de Canarias.

250,00

250,00

260,00

El personal con derecho actual a los cinco días adicionales de vacaciones podrá optar, por una sola vez, por el sistema de indemnización del párrafo anterior que se aplicará de manera permanente mientras se encuentre destinado en Canarias para lo que bastará que lo comunique a la Empresa antes de fin del año anterior o en todo caso antes del 31 de diciembre de 2017, siendo de aplicación a partir del año siguiente al de la comunicación".

Segundo: La compensación económica a la que se refiere el precepto, se abona en su integridad por el Banco, con independencia del número de días disfrutados en la Península.

Tercero: La empresa demandada estableció mediante norma-circular interna de fecha 18/11/2016 que los días adicionales serán proporcionales a los días pasados en la Península.

Cuarto: En la Circular interna del Banco del año 2010 se contenía la misma previsión respecto al derecho a los cinco días adicionales de vacaciones.

1.- Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el cuarto motivo del recurso, infracción del artículo 59 del ET , en relación con los artículos 138 y 153 de la LRJS .

El recurrente alega que existe caducidad y/o prescripción, así como ausencia de conflicto actual, respecto a la modalidad de conflicto colectivo.

Aduce, en esencia que la norma sobre el derecho a los días adicionales de vacaciones, en proporción al tiempo que se disfrute de las mismas en la Península, viene aplicándose desde el año 2010, sin que se hubiera impugnado por parte de ningún Sindicato ni trabajador. Continúa razonando que no queda desvirtuada dicha conclusión por el hecho de que la normativa disponga que será revisable en plazo de un año, ya que ello no implica que se revise, ni mucho menos que se modifique, ni que, en su caso, la revisión se realice respecto al extremo concreto ahora controvertido. En conclusión se ha superado el plazo de caducidad de veinte días que para la impugnación de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo establece el artículo 153 de la LRJS y, en todo caso, estaría prescrita ya que, como mínimo desde julio del año 2010 la normativa 7378 de vacaciones adicionales viene aplicándose.

2. - Hay que señalar, en primer lugar, que no nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como parece alegar el recurrente, sino ante la impugnación de una normativa interna de la empresa, número 7378, que regula el derecho de disfrute de los días adicionales de vacaciones -reconocido en el artículo 28.4 del XXIII Convenio Colectivo de Banca - por el personal destinado en Canarias.

   Por lo tanto, no resulta de aplicación el plazo de caducidad establecido en el artículo 138.1 de la LRJS , ya que no nos encontramos en el supuesto del artículo 41 del ET . En modo alguno podríamos entender que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo ya que, a tenor del artículo 41.2 del ET , estas son las que afectan a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, pero no a las condiciones derivadas del Convenio Colectivo, cual es el asunto examinado, en el que dichas condiciones aparecen reconocidas en el artículo 28.4 del XXIII Convenio Colectivo de Banca .

3. - Asimismo ha de ser rechazada la alegación de prescripción de la acción esgrimida por el recurrente.

   En efecto, tal y como ha quedado consignado, la demanda rectora de este proceso tiene por objeto la impugnación de una normativa interna de la empresa, en concreto la circular número 7378, de fecha 18 de noviembre de 2016, que fue presentada en febrero de 2017, por lo tanto no había transcurrido el plazo de prescripción de un año que señala el artículo 59.1 del ET . Es irrelevante, a efectos de la prescripción, que con anterioridad existiera una normativa interna de similar contenido, del año 2010 y no hubiera sido impugnada.

   Ante la aparición de una nueva circular de la empresa, aunque su contenido sea idéntico al de otra anterior consentida, se abre el plazo para su impugnación por parte de los legitimados, que podrán accionar si entienden que el contenido de la nueva circular es lesivo para los derechos de los trabajadores.

1.- En este mismo motivo de recurso, el recurrente denuncia la infracción del artículo 153 de la LRJS , alegando que no es adecuada la modalidad de conflicto colectivo ya que no existe un conflicto actual porque la normativa está en vigor desde julio de 2010, habiendo sido admitida de

2. -La STS 13/7/1, recurso 222/16 , ha entendido que no existe una controversia real por el hecho de que la empresa envie una comunicación de carácter informativo, sin que haya surgido una controversia real. Contiene el siguiente razonamiento:

   "3. En estas circunstancias se hace ciertamente difícil sostener que existe una verdadera controversia real entre la empresa y la parte actora, puesto que por la vía de la pretensión se busca una declaración que no altera en absoluto el estado de las cosas, sino que, precisamente, sería coincidente con lo ya admitido por la propia empresa.

   La misma parte demandante viene a reconocer el carácter preventivo de su acción, en la medida que señala que persigue evitar la incertidumbre sobre el riesgo de que la empresa aplique las condiciones del convenio colectivo -a las que se hace referencia en el documento en cuestión- llevando a cabo una interpretación unilateral contraria a los mandatos de aquél -y de los demás acuerdos colectivos que las regulen-.

   Coincidimos, pues, con la apreciación que hace la Sala de instancia, al negar que estemos ante un efectivo conflicto jurídico. La acción que se plantea tiene por objeto la obtención de una declaración que, en su caso, desplegará efectos de futuro para el hipotético caso de que surgiera una efectiva discrepancia en el acomodo práctico de las condiciones de trabajo. Nada de ello sucede en la actualidad. El recurso no señala en qué medida se puede estar produciendo un apartamiento del marco legal o convencional de las condiciones laborales afectadas y sólo evidencia el temor a decisiones unilaterales de la empresa que no se han producido".

   La STS 22/2/17, recurso 120/16 , ha apreciado de oficio falta de acción ya que la pretensión ejercitada en la demanda supone el ejercicio de una acción meramente declarativa que no se sustenta en la existencia de una controversia real y actual entre las partes, se interesa un pronunciamiento del órgano judicial a modo de dictamen jurídico sobre la interpretación que haya de hacerse del precepto convencional en litigio, conteniendo el siguiente razonamiento:

   "En palabras de la STS 15 de diciembre de 1997, rec. 1398/1997 : "El proceso de conflicto colectivo presupone la existencia de una situación conflictiva, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 155.1 de la LPL " y "este cauce procesal no debe, por tanto, ser utilizado como un procedimiento de consulta a los órganos de la jurisdicción social sobre unas u otras hipótesis interpretativas en supuestos en que no se ha producido en realidad, o no se ha producido todavía, una concurrencia de pretensiones incompatibles de dos o más sujetos", lo que acontece cuando de los hechos probados no se constata que haya ya existido un desacuerdo real entre las partes y siendo ello así el proceso de conflicto colectivo planteado carece de sustrato real".

   Y esto último es justamente lo que se produce en este caso, en el que se da incluso la circunstancia añadida de que la empresa ha tomado la decisión de subcontratar con un tercero la actividad de los carretilleros del centro de trabajo de Cantabria, pero sin embargo los demandantes han optado por no plantear acciones judiciales concretas para que se declare que esa contratación contraviene lo dispuesto en el art. 8 del Convenio Colectivo .

5. - Es verdad que los representantes legales de los trabajadores y la empresa discrepan sobre la interpretación que ha de hacerse de lo que dispone el art. 8 del Convenio Colectivo , pero la falta de acuerdo en este extremo no supone por si sola la existencia de una controversia actual que tenga reflejo en una determinada actuación o práctica de empresa que deba resolverse en vía judicial en los términos del art. 153.1º LRJS .

   Esa discrepancia apunta sin duda la posibilidad de que se presenten de futuro potenciales controversias en razón de cual pueda ser la actuación de la empresa en esta materia, y en función del tipo, características, objeto y modalidad de las eventuales e hipotéticas subcontrataciones de actividades que pueda llegar a formalizar, pero ello no supone la existencia de una controversia actual que pueda y deba quedar resuelta con la resolución judicial que ponga fin a este proceso".

3. - En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala concurre un interés actual ya que la empresa viene aplicando la circular número 7378 a los trabajadores que prestan sus servicios en Canarias respecto al derecho de días adicionales de vacaciones, sin que desaparezca dicho interés por el hecho de que durante varios años se haya venido aplicando idéntica regulación.

   No se trata de una mera consulta o del planteamiento de un hipotético conflicto ante las manifestaciones de actuación de futuro realizadas por la empresa, sino de un conflicto actual y real, por lo que es adecuado el cauce de conflicto colectivo seguido por la parte actora.

1.- Con el mismo amparo procesal denuncia, en el quinto motivo del recurso, infracción de lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 1281 y siguientes del Código Civil , en relación con la doctrina jurisprudencial que se invoca con relación al artículo 28 del XXIII Convenio Colectivo de Banca . Legalidad de la normativa 7378 vacaciones/licencias específico Bs (tanto en su versión de 16 de julio de 2010 como de 18 de noviembre de 2016).

En esencia, el recurrente aduce que la interpretación literal del precepto supone que, cuando el Convenio Colectivo se refiere a "sus vacaciones en la Península" debe entenderse que se refiere a todo el periodo vacacional, ya que cuando se refiere a días concretos lo establece claramente, como en el apartado 2 del artículo 28 del Convenio. Lo hechos coetáneos y posteriores refuerzan esta interpretación, debiendo destacarse que tal interpretación supone una mejora de lo establecido en el Convenio Colectivo , ya que se establece un criterio de proporcionalidad en el derecho a los días adicionales de vacaciones, en lugar de exigir que se disfrute la totalidad del periodo para tener derecho a dichos días adicionales.

2. - La sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2013, recurso 92/2012 , nos recuerda la doctrina acerca de la interpretación de los convenios colectivos en los siguientes términos:

   "Antes de resolver la cuestión planteada conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la interpretación de los Convenios Colectivos y otros acuerdos, doctrina reproducida, entre otras, en nuestras sentencias de 23 de septiembre y 11 de noviembre de 2010 ( Rec. 206/2009 y 23/2010 ) y 22 de enero de 2013 (Rec. 60/2012 ) diciendo: "Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09 ) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, "la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes" (así, STS de 27 de enero de 2009 -rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores)".

   "A su vez, en la Sentencia de 18 de Mayo de 2010 (rec. 171/09 ) argumentábamos: «.....como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo -entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ), es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) "que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". A ello añade la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso 3588/96 ), matiza "que en materia de interpretación de claúsulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes".".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado procede la desestimación del recurso formulado.

   La interpretación literal del precepto, artículo 28.2 del XXIII Convenio Colectivo de Banca ,-"el personal que preste servicio en las Islas Canarias y que disfrute sus vacaciones en la Península tendrá una ampliación de cinco días naturales en su periodo de vacaciones"- ofrece dudas, ya que tanto puede referirse al disfrute de la totalidad de las vacaciones como de una parte de las mismas.

   Tales dudas se despejan si acudimos a la interpretación sistemática del mismo, en concreto si examinamos el párrafo segundo del precepto.

   Dicho párrafo dispone: "Para el personal ingresado o que se traslade a las Islas Canarias .a partir de la entrada en vigor del presente Convenio, este derecho se sustituye por una indemnización cuya cuantía anual será la que figura en la siguiente tabla, que se hará efectiva en la nómina del mes de abril de cada año y se mantendrá mientras el empleado permanezca en Canarias. En el año de incorporación se abonará por la parte proporcional que corresponda.

   Concepto201620172018

   Compensación días de Canarias.

   250,00

   250,00

   260,00

   El personal con derecho actual a los cinco días adicionales de vacaciones podrá optar, por una sola vez, por el sistema de indemnización del párrafo anterior que se aplicará de manera permanente mientras se encuentre destinado en Canarias para lo que bastará que lo comunique a la Empresa antes de fin del año anterior o en todo caso antes del 31 de diciembre de 2017, siendo de aplicación a partir del año siguiente al de la comunicación"

   Por lo tanto si a los trabajadores ingresados, o trasladados a Canarias, con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio Colectivo, se les sustituye el derecho a los cinco días adicionales de vacaciones por el percibo de una cantidad a tanto alzado, que va aumentando cada año, y que no se condiciona al número de días de vacaciones que el trabajador disfrute en la Península, la conclusión no puede ser otra que la sustitución del derecho no puede ser incondicionada, en tanto el derecho se condiciona al disfrute de la totalidad de las vacaciones en la Península o, en otro caso, los días concedidos son proporcionales a la permanencia en la Península. Es decir, que el hecho de que la sustitución del derecho conlleve el percibo de la totalidad cantidad asignada, con independencia del número de días que el trabajador disfrute de sus vacaciones en la Península, supone que el derecho originario necesariamente ha de conllevar el disfrute de cinco días adicionales de vacaciones con independencia del número de días que de tales vacaciones el trabajador disfrute en la Península.

   Tal conclusión se refuerza al constatar que esa posibilidad de sustitución del derecho a días adicionales de vacaciones por una indemnización aparece concedido al personal que actualmente tiene derecho a los cinco días de vacaciones, siempre que lo comunique a la empresa antes del fin del año anterior o, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2017. No resulta coherente el que a un mismo sujeto se le reconozca el derecho a los cinco días adicionales de vacaciones en proporción al tiempo que disfrute de las mismas en la Península pero, si opta por percibir la indemnización sustitutoria, ésta se abona cualquiera que sea el número de días de vacaciones en la Península.

   Atendiendo a la finalidad de la norma, tenemos un argumento adicional. En efecto, la finalidad parece perseguir el dar una cierta compensación o facilidad al trabajador que presta sus servicios en Canarias para poder desplazarse a la Península durante las vacaciones, ya que dicho desplazamiento exige un determinado tiempo y un coste económico. Por ello, para cumplir la finalidad del precepto ha de concederse los cinco días adicionales de vacaciones, sin establecer una proporción atendido el tiempo en el que el trabajador los disfrute en la Península.

Por todo lo expuesto y razonado procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Antonio Jordá de Quay, en representación del BANCO DE SABADELL SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, sede de Las Palmas, el 30 de junio de 2017 , en el procedimiento número 7/2017, confirmando la sentencia impugnada. No procede la condena en costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS .