STS 41/2019, 26 de Marzo de 2019

Con fecha 21 de marzo de 2016, el General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército (JEME) acordó incoar expediente disciplinario (EDFMG) nº NUM000 , al Cabo D. Valeriano , con destino en la Agrupación de Apoyo Logístico nº 61 (Ibeas de Juarros, Burgos), en averiguación de la presunta comisión de la falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de forma reiterada fuera del servicio" .

Conclusa la tramitación del citado expediente disciplinario, el General de Ejército Jefe de Estado Mayor, dictó resolución de fecha 26 de agosto de 2016, imponiendo al referido Cabo la sanción disciplinaria de resolución de compromiso, como autor responsable de la citada falta muy grave.

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General de fecha 25 de agosto de 2016, conforme al cual se dictó la referida resolución, se contiene la siguiente declaración de Hechos Probados:

" I.- El Cabo DON Valeriano , dio positivo al consumo de drogas en tres ocasiones en un periodo no superior a dos años a contar desde el primero de ellos. Concretamente a "cannabis" en las analíticas que a este efecto se le realizaron los días 17 de marzo de 2015, 4 de agosto de 2015 y a "cocaína" el día 30 de septiembre de 2015.

El resultado positivo a drogas de abuso resultante de los análisis referidos, no ha sido desvirtuado por prueba en contrario, siendo aquel reconocido por el expedientado en su declaración prestada ante el instructor.

Todas y cada una de las veces que se notificó al encartado uno de los resultados positivo al consumo de drogas se le ofreció la posibilidad de realizar un contraanálisis y prueba de confirmación genética y del procedimiento para su ejecución, se le hizo saber expresamente las posibles consecuencias disciplinarias que para él pudieran derivarse de tal ingesta. Se pusieron a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad para el caso de que así lo desease, y se le informo de que se le realizaría un seguimiento en el que sería sometido a sucesivos análisis de esa índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo.

2. El Cabo Valeriano resultó negativo al consumo de drogas en las analíticas que, de forma privada y por parte del Laboratorio Análisis Clínicos "MEGALAB S.A.", se realizaron los días 27 de junio de 2016 (folio 116), 8 de julio de 2016 (folio 127), 14 de julio de 2016 (folio 129), 22 de julio de 2016 (folio 135) y 28 de julio de 2016 (folio 136).

   Se ha respetado la cadena de custodia, de las muestras de orina, cuyos resultados fueron positivos, de conformidad con lo dispuesto en los apartados octavo y duodécimo de la Instrucción Técnica 01/12 de 10 de febrero de 2012 de la Inspección General de Sanidad, por la que se regula el funcionamiento de los Laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa.

   Así consta en el procedimiento:

   1. Folios 7, 8, 14, 15, 20, 21 y 22 respecto al primer positivo.

   2. Folios 9, 10, 16, 17, 29, 30 y 31 en relación al segundo positivo.

   3. Folios 11, 12, 13, 18, 39, 40 y 41 respecto al tercer positivo.

3. En las declaraciones presentadas por sus superiores, y compañeros de trabajo (folios 97 a 112) manifiestan que en ningún caso el consumo de drogas ha afectado a la forma y manera en que el interesado realiza su actividad diaria.

4. El Cabo Valeriano afirma, en su propia declaración, que tiene intención de continuar en las Fuerzas Armadas".

Contra la citada resolución, el Cabo D. Valeriano interpuso con fecha 13 de octubre de 2016 recurso de alzada que fue estimado parcialmente por resolución de la Ministra de Defensa de fecha 13 de junio de 2017, anulándose la sanción de resolución de compromiso e imponiéndose, en su lugar, la sanción de suspensión de empleo por un periodo de un año. Esta nueva resolución fue dictada conforme al informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de fecha 17 de marzo anterior.

D. Valeriano , representado por la procuradora Dª Silvia Barreiro Teijeiro, interpone con fecha 6 de septiembre de 2017 el recurso contencioso disciplinario militar contra la resolución de la Ministra de Defensa de 13 de junio de 2017 que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, de fecha 28 de mayo de 2018, solicita se dicte Sentencia por la que se declare:

"la nulidad de la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de referencia RB2-UG PR/B 253-47-01 Ref. 423 de 21 de 13-06-2017, por la que se estima parcialmente el Recurso de Alzada interpuesto ante su autoridad de 12 de marzo de 2016, y aceptando las citas legales y doctrinales citadas y en aplicación del principio de proporcionalidad, que la sanción a imponer en este caso sea la de suspensión de empleo por el plazo comprendido entre UN MES Y CINCO MESES de acuerdo con las prescripciones que se prevé en los artículos 11.3.b y 19 de la Ley Orgánica 8/2014 de 04 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ".

Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste presentó escrito de contestación el siguiente 25 de junio de 2018, en el que solicitó se dictara Sentencia desestimando el recurso interpuesto, al estimar que la resolución impugnada es plenamente conforme a Derecho.

A petición de la representación de D. Valeriano , se acordó mediante auto de fecha 11 de julio de 2018, el recibimiento a prueba del presente recurso por el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar. El Abogado del Estado manifestó su oposición a dicha solicitud. Por providencia de la Sala de 19 de septiembre de 2018, se admite la prueba propuesta por la representación del recurrente.

Mediante providencia de fecha 7 de noviembre de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 9 de enero de 2019 a las 10'30 horas, lo que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 20 de marzo de 2019 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Con el presente recurso contencioso-disciplinario militar se impugna por el Cabo recurrente la resolución de la Ministra de Defensa, de 13 de junio de 2017, por la que, estimándose parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 26 de agosto de 2016, del General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército (JEME), se anuló la sanción de resolución de compromiso que le había sido impuesta y, en su lugar, se le impuso la sanción de suspensión de empleo por un periodo de un año, como autor de una falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de forma reiterada fuera del servicio" .

El recurrente, que reconoce expresamente en su demanda la realidad de los consumos de drogas que le han sido apreciados (dos consumos de cannabis y uno de cocaína), así como que éstos integran la falta muy grave por la que ha sido sancionado, se limita a solicitar que se le rebaje la sanción de suspensión de empleo por un año que le ha sido finalmente impuesta, acordándose una suspensión por un plazo entre un mes y cinco meses.

En apoyo de esta pretensión aduce que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al resultar muy rigurosa la citada sanción de suspensión de empleo durante un año habida cuenta que en la actualidad se encuentra completamente rehabilitado y que han resultado negativos todos los controles de drogas a los que se ha sometido con posterioridad. En concreto, insiste en que dicha rehabilitación ha quedado plenamente acreditada mediante su aportación al expediente disciplinario del resultado negativo al consumo de drogas de 29 análisis de orina a los que se sometió entre el 20 de octubre de 2017 y el 21 de mayo de 2018 y que fueron realizados en un laboratorio privado de Madrid.

El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinja o lesione de algún modo los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, la cual únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma.

Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , -vigente en el momento de incoarse el expediente disciplinario-, y actualmente en el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 22 de la Ley de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de Diciembre , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "La imposición de las sanciones disciplinarias se individualizará conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse".

De acuerdo con esta declaración incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el " quantum " de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

En este caso, al establecerse en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, cuatro posibles sanciones para castigar las faltas muy graves (arresto de treinta y uno a sesenta días, suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año, separación del servicio y resolución del compromiso ), la referida labor de individualización obliga a la Autoridad sancionadora a motivar la elección de la sanción, exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 7 de Agosto 2.008 , 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ).

1. En el caso que nos ocupa, la resolución de la Ministra de Defensa, de 13 de junio de 2017, que aquí se impugna, rebajó la inicial sanción de resolución del compromiso que había sido impuesta al recurrente por la suspensión de empleo por un año, al apreciarse que la primera sanción resultaba excesivamente rigurosa a la vista de las circunstancias concurrentes que permitían valorar los hechos de forma más atenuada.

En concreto, en dicha resolución de la Ministra de defensa se señala expresamente que "El Capitán jefe de la Unidad de destino del interesado declaró (folio 98) que el consumo de drogas no ha influido en la forma y manera en que realiza su trabajo diario, considerando que cumple satisfactoriamente su puesto de trabajo, que consiste en ser el último responsable de la distribución física de la comida como ayudante de comedor" y que "es una persona adecuada para el puesto que ocupa y que su relación con el resto de Mandos y compañeros es buena o normal".

Asimismo, se indica que "El Subteniente encargado de la cocina declaró que el interesado realizaba su trabajo eficazmente", señalándose que "Los demás testigos que declararon en el expediente también confirmaron la buena disposición para el trabajo del expedientado y su eficacia en el mismo".

Se concluye que "En definitiva y, si bien se comparte la motivación que hace la resolución sancionadora sobre el reproche que merece la conducta , también hay que tener en cuenta que el consumo de cocaína solo tuvo lugar una vez. Si, además, consideramos los buenos informes de sus mandos directos y la larga trayectoria profesional del expedientado, que ingresó como militar profesional en el año 1999, resulta excesivamente rigurosa la elección de la sanción de resolución del compromiso, cuando existen elementos contrastados que permiten valorar los hechos de forma más atenuada".

Y finalmente se considera "que la sanción de un año de Suspensión de Empleo, de gravedad intermedia entre la propuesta por el Instructor y la que impuso la autoridad a quo, y de la misma naturaleza que la reclamada ahora por el interesado en su recurso, se ajusta más adecuadamente a las exigencias de la individualización de la sanción".

2. Esta justificación de la rebaja de la sanción, respeta, como se acaba de resaltar en negrita, la motivación que se contiene en la inicial resolución sancionadora sobre el reproche que merece la conducta.

   Así pues, habremos de examinar los razonamientos contenidos en el informe del Coronel Auditor Asesor Jurídico del General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército (JEME), conforme al cual se dictó la inicial resolución sancionadora de 26 de agosto de 2016, en orden a justificar la elección de la sanción finalmente impuesta.

   En dicho informe se señala que reviste una indudable gravedad el positivo del recurrente al consumo de cocaína, detectado en el análisis realizado el 30 de septiembre de 2015, al estimar que se trata de una sustancia de las especialmente perjudiciales para la salud, señalándose que, en cualquier caso, "el consumo crónico , ya sea de drogas duras o blandas, puede producir una fuerte dependencia y habituación psicológicas y que ingerido habitualmente reduce la capacidad intelectual del sujeto, interfiere con el aprendizaje y produce déficit de memoria, reduciendo la capacidad de concentración y afectando negativamente al rendimiento laboral".

   Asimismo, se indica que, partiendo de la "diferenciación entre drogas blandas y duras, lo cierto es que el interesado, junto a aquella habitualidad acreditada, ha progresado en el consumo de drogas pasando de una inicial que pudiera calificarse de blanda, a dar positivo en el último control detectado a cocaína, que bien puede calificarse como droga dura".

3. Esta motivación, completada con la contenida en la resolución de la Ministra de Defensa que atenuó de manera importante la sanción inicialmente impuesta, cumple adecuadamente las exigencias del artículo 22 de la L.O. 8/2014, de 4 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , al valorar con acierto la gravedad intrínseca de la conducta, las circunstancias del autor de la infracción y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la suspensión de empleo durante un año acordada en la resolución impugnada.

   No puede olvidarse que el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada y viene siendo reiteradamente considerado por esta Sala como un elemento que justifica claramente la imposición de la sanción más grave entre las legalmente previstas ( sentencias de 17 de noviembre de 2010 , y 1 de marzo y 4 de octubre de 2011 , entre otras muchas), por lo que la sanción de suspensión de empleo durante un año finalmente impuesta al recurrente se considera un tratamiento benévolo de la conducta enjuiciada.

   Frente a esta conclusión de correcta elección de la sanción impuesta y adecuada motivación de la misma, carece de trascendencia la aportación por el encartado de nuevas analíticas con resultado negativo al consumo de drogas, realizadas en un laboratorio privado, pues, como acertadamente se señala en el informe del Coronel Auditor Asesor Jurídico del General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército (JEME),"la mera voluntariedad de someterse a dichas analíticas y la consiguiente libre elección del momento en que practicarlas, las priva de un auténtico valor a efectos de ponderación".

   Procede, por tanto, como ya hemos anticipado, la desestimación del motivo y con él la del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio .