STS 368/2019, 19 de Marzo de 2019

En el recurso nº 59/2013, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el día 29 de marzo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Se estima el recurso contencioso-administrativo núm. 59/2013 interpuesto por D. Segundo contra la Resolución del Director Gerente del ICS, de 4 de diciembre de 2012 , de la convocatoria de concursooposición para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional de técnico/a especialista de grado superior sanitario en radiodiagnóstico (subgrupo C1) ( núm. Registro de la convocatoria H. Barcelona- TERD-2010); Se declara la misma disconforme a Derecho y se acuerda la retroacción de las actuaciones a los efectos de que el Tribunal Calificador, considerando como fecha de obtención del título el 26 de septiembre de 2000 proceda a valorar lo méritos indebidamente no valorados, continuando las actuaciones conforme a las bases de la convocatoria y colocando a la recurrente en la posición correspondiente en el orden de prelación. Con costas a la Administración demandada en la cantidad máxima de 500 euros.".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la representación procesal del Instituto Catalán de Salud, que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en tres motivos alegados al amparo del artículo 88.1,c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que " dando lugar al mismo, casadno y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Patricio ".

Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia " por la que se DESESTIME el recurso de casación y CONFIRME LA SENTENCIA RECURRIDA 242/2016 del TSJ de Catalunya de fecha 29 de marzo de 2016 , todo ello con expresa imposición de costas del presente recurso a la recurrente en casación. ".

Mediante providencia de 30 de enero de 2019 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2019.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 14 de marzo siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 29 de marzo de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña y recaída en el recurso contencioso administrativo 59/2014 interpuesto por don Patricio contra la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de Salud de 4 de diciembre de 2012, por la que se desestimaba el recurso de alzada que previamente había deducido contra la acuerdo del tribunal calificador, publicado el 30 de octubre de 2012, y la publicación del resultado final de la fase de concurso oposición, todo ello correspondiente a la convocatoria para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional de técnico especialista de grado superior sanitario en radiodiagnóstico (subgrupo C1) del Hospital Universitari Vall d'Hebron, Hospital Universitari de Bellvitge, Hospital Universitari Germans Trias i Pujol y Hospital de Viladecans, por el sistema de concurso oposición (convocatoria H. Barcelona- TERD-2010, publicada en el DOGC de 29 de marzo de 2010).

Esta sentencia estima el recurso contencioso-administrativo y, con anulación de los actos impugnados, acuerda la retroacción de las actuaciones a los efectos de que el Tribunal Calificador, considerando como fecha de obtención del título el 26 de septiembre de 2000, proceda a valorar lo méritos indebidamente no valorados, continuando las actuaciones conforme a las bases de la convocatoria y colocando a la recurrente en la posición correspondiente en el orden de prelación.

La problemática consistía en que el Tribunal calificador del proceso selectivo no admitió a valoración tres cursos de formación aportados y acreditados por el aspirante, hecho en el que concurrían las siguientes circunstancias: (i) En fase de reclamaciones contra la lista provisional de valoración de méritos el aspirante presentó reclamación -folio 128 del expediente administrativo- solicitando la valoración de tres cursos, que fue rechazada por ser méritos de fecha posterior al título de especialista -folio 129-; (ii) En fase de recurso de alzada contra la resolución definitiva de la fase de concurso de méritos -folios 130 a 136 del expediente administrativo- el aspirante alegó tal extremo y el error en cuanto a la fecha de obtención de su título, que no era la tomada en consideración de 5 de noviembre de 2011 sino la de 26 de septiembre de 2010, a cuyo fin aportó la documentación que lo demostraba; (iii) el recurso fue desestimado por resolución de 4 de diciembre de 2912 del Instituto Catalán de Salud -folios 137 a 141 del expediente administrativo- por entender que los cursos eran de fecha posterior a la obtención del título que le habilitaba para participar en el proceso selectivo, criterio de valoración fijado por el Tribunal Calificador en Acta nº 12, de 19 de septiembre de 2012 -folio 55 a 58 de la ampliación del expediente administrativo-, sin que pudieran admitirse los nuevos documentos presentados por impedirlo la base 11 de la Convocatoria.

La sentencia impugnada parte de la doctrina sentada por esta Sala Tercera sobre el valor vinculante que las bases de la convocatoria tienen para el órgano encargado de resolver los procesos selectivos, sobre el alcance de la discrecionalidad de esos órganos en cuanto a que no puede ir más allá de las bases, contradiciéndolas o neutralizándolas, y a que han de justificar sus decisiones en atención a los juicios técnicos emitan, y sobre la necesidad de observancia y respeto del principio de publicidad, que exige que los criterios de corrección han de ser establecidos antes de la realización de la prueba y notificados a los aspirantes.

Con esa base estima las pretensiones deducidas con los argumentos que desarrolla en el fundamento de derecho cuarto, que transcribimos:

" En el presente caso, la parte actora considera que la actividad del TC no se ajusta a las bases de la convocatoria en cuanto que por aplicación de un criterio de valoración de los méritos establecido con posterioridad a la presentación de los mismos -más de 4 meses- no se le valoran determinadas actividades formativas. Mantiene que ha existido una extralimitación arbitraria y contraria a los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad en la actividad del TC.

Pues bien, efectivamente, el recurso ha de estimarse y considerarse que el Tribunal interpretó y aplicó erróneamente el criterio de valoración establecido con posterioridad a la presentación y asociación de los méritos efectuada por el actor (20 de mayo de 2011).

La fecha de obtención del titulo que habilitaba para la participación de la convocatoria no es el 5 de noviembre de 2001, como interpretó el TC, sino en la fecha en la que superó el curso, que fue el 26 de septiembre de 2000. Y ello por la sencilla y simple razón de que la fecha posterior que ha sido tenida en cuenta por el TC no dependía de la voluntad del actor, ni podía disponer sobre la misma, sino que dependía del Ministerio de Educación. El actor superó la formación correspondiente a Tecnico especialista de grado superior sanitario en radiodiagnóstico cuando el centro certificó esa situación en el periodo formativo correspondiente y le permitió abonar las tasas correspondientes para la obtención del titulo oficial. Además, en ese momento se le expidió una acreditación provisional que le habilitaba para el ejercicio de esa formación en los centros médicos correspondientes.

Si con posterioridad a ese momento -certificación por el Centro de la superación del Curso y abono de las tasas- el Ministerio de Educación tardaba más o menos en expedir el título oficial, ya no quedaba en manos del actor, el cual ya podía ejercer con plenitud de derechos su formación así como acreditar la misma ante organismos oficiales. Y si estaba habilitado para ejercer de técnico especialista de grado superior en radiodiagnóstico no es coherente que en esta convocatoria el TC pretenda decir que en ese periodo que va desde el 26 de septiembre de 2000 hasta el 5 de noviembre de 2011 no disponía del título. Y es que la acreditación formal no puede ir contra la realidad material que supone la existencia de la superación de la formación habilitante para el ejercicio de la misma.

Pero es que además de lo anterior, a la vista de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, y , a mayor abundamiento, el principio de publicidad exige que el TC haga públicos los criterios de valoración con anterioridad a que los aspirantes asocien y presenten sus méritos, por cuanto ello supone materializar el principio de seguridad jurídica, transparencia y buena administración que persigue las finalidades de seleccionar los mejores aspirantes acorde a los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el presente caso, no ha sido así, y la actuación del TC se ha movido en otros parámetros que no han asegurado esos principios con una interpretación que no ha asegurado lo que la ley le marca como reglas de actuación. Por tanto, con ocasión de la impugnación de la resolución final del proceso selectivo el aspirante puede atacar cada una de las decisiones intermedias en cuanto que estas constituyen la causa para el resultado posterior y viendo que son estas las que determinan determinada puntuación en el actor. De entender que estamos ante actos inadmisibles sería tanto como reconocer que la Administración un ámbito de inmunidad no querida por nuestro Ordenamiento Jurídico salvo para casos excepcionales residenciados en el ámbito político o en la jerarquía interior.

Y es que la consideración de la fecha de 5 de noviembre de 2001 como la fecha de obtención del título le ha impedido la valoración de formación realizada con posterioridad a la fecha real de la obtención del mismo- 26 de septiembre de 2000-.

Por tanto, considerando que el actor obtuvo el título de técnico especialista de grado superior sanitario en radiodiagnóstico el día 26 de septiembre de 2000, lo que procede es anular la resolución recurrida y retrotraer las actuaciones de este proceso selectivo a los efectos de que el TC proceda a valorar estos tres méritos indebidamente no valorados, continuando las actuaciones conforme a las bases de la convocatoria y colocando a la recurrente en la posición correspondiente en el orden de prelación.

La anterior declaración no supone la trasgresión de la base 7 de la convocatoria, puesto que el TC no hizo públicos ninguno de los criterios de valoración de méritos, por lo que su conducta propició falta de trasparencia al actor en cuanto a las razones que suponían la modificación de la puntuación. Y, además, podía el actor, previsiblemente confiar en que aún bajando la puntuación podía superar el proceso selectivo al haber obtenido suficiente para obtener una plaza.".

En el recurso de casación que debemos resolver el Instituto Catalán de la de Salud emplea tres motivos en apoyo de su pretensión de anulación de la sentencia de instancia y de confirmación de la actuación administrativa allí impugnada. Son los siguientes:

1. ) el primero, como vicio in procedendo y por la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, afirmando que la sentencia no es clara, precisa ni congruente en relación con la pretensión que articulo en su escrito de contestación a la demanda para que se inadmitiera la petición de ampliación del objeto del recurso al Acta del Tribunal Calificador de 19 de septiembre de 2010 y su anexo 10.

2. ) el segundo, planteado por la vía de la letra d) del citado precepto legal, vienen a denunciar un vicio in iudicando consistente en la vulneración del artículo 33.1 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , afirmando que no es cierto que el criterio de valoración de méritos fijado por el Tribunal Calificador el 19 de septiembre de 2011 fuese posterior a la presentación de la documentación justificativa de los méritos. Afirma que no conllevaba una modificación de las bases y que era un recordatorio interno para coordinar las actuaciones de los miembros del Tribunal.

3. ) el tercero, articulado también como vicio in iudicando al amparo de la letra d) del citado precepto legal, imputa a la sentencia una incorrecta interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria puesto que admite la valoración de méritos anteriores a la fecha de expedición del título exigido para la participación en el proceso selectivo, admitiendo documentos acreditativos de su antigüedad presentados en forma contraria a las propias bases.

El primer motivo no puede prosperar.

La sentencia no adolece de los vicios que se le imputan y no es incongruente por dos razones: 1ª) porque la sentencia, aunque no analice la inadmisibilidad de forma independiente, la rechaza clara y expresamente cuando dice "Por tanto, con ocasión de la impugnación de la resolución final del proceso selectivo el aspirante puede atacar cada una de las decisiones intermedias en cuanto que estas constituyen la causa para el resultado posterior y viendo que son estas las que determinan determinada puntuación en el actor. De entender que estamos ante actos inadmisibles sería tanto como reconocer que la Administración un ámbito de inmunidad no querida por nuestro Ordenamiento Jurídico salvo para casos excepcionales residenciados en el ámbito político o en la jerarquía interior. "; y, 2ª) porque la propia sentencia, en el fundamento de derecho primero, dice lo siguiente: " En fecha de 5 de junio de 2014 por la actora se presentó escrito en el se solicitaba la ampliación del recurso contra el Acta del TC de fecha 19 de septiembre de 2011 y de su Anexo 10, en el que se establecen los criterios de valoración de los méritos presentados por los aspirantes. Por Auto de 22 de Julio de 2014 se acordó acceder a la ampliación solicitada. ".

La misma respuesta merecen los otros dos motivos del recurso, que analizamos conjuntamente por su indudable relación pues están en cuestión dos datos conexos: la fecha de obtención del título de técnico especialista de grado superior sanitario en Radiodiagnóstico, y valoración de actividades formativas -cursos- que sean posteriores a esa fecha en función de los criterios fijados por el Tribunal.

Primero.- En cuanto de los criterios de valoración, el recurso cuestiona la decisión de la Sala Territorial por entender que lo hecho por el Tribunal Calificador con la aprobación del Anexo 10 del Acta de sesión de 19 de septiembre de 2011 fue simplemente una actividad interna de coordinación, razón por la que no necesitaba de publicidad, y que no representaba una modificación de las bases pues se ajusta a las directrices o previsiones del artículo 33.1 de la Ley 44/2003 .

Estas alegaciones no pueden ser acogidas pues la mera lectura del Acta nº 12 -folios 55 a 57 de la ampliación del expediente administrativo- pone de relieve que el Tribunal, aunque tomaba como punto de partida el Anexo III de la convocatoria -baremo de méritos-, lo que hace es fijar criterios para valorar el curriculum de los aspirantes y, por tanto, de los méritos que incluye el citado baremo y, por tanto, no reglas para coordinar la aplicación del baremo, llegando a la exclusión de ciertos méritos. Además, lo hace sin contar con habilitación en las bases de la convocatoria ya que la Base 3ª.11 solo le otorgaba facultades para determinar la forma y manera de acreditar los méritos pues dispone que "La acreditación de los méritos mencionados en el apartado anterior por parte de las personas aspirantes se debe efectuar mediante la forma y manera que determine el tribunal de la convocatoria. ". Es más, la Base 7ª dispone que "El concurso ... consistirá en la valoración de los méritos aportados por las personas aspirantes que hayan superado la oposición, de acuerdo con el baremo que figura en el anexo 3 de esta Resolución", y este Baremo incluye como mérito a valorar las "Actividades formativas, de docencia y científicas relacionadas con el puesto objeto de convocatoria" sin establecer límite temporal alguno. Por ello, no es posible negar la novedad introducida por el Tribunal calificador y su influencia en el principio de seguridad, transparencia y publicidad. El Tribunal calificador, en Diligencia de 6 de mayo de 2011 que hacía públicos los resultados del segundo ejercicio de la fase de oposición, abrió un plazo de 10 días (que se iniciaba el 16 de mayo de 2011 y finalizaba el 27 de mayo de 2011), ambos inclusive, para que los aspirantes que hubieran superado la oposición pudieran "asociar" los méritos (base 3.11) y presentar la documentación acreditativa de los mismos. Y, es en el Acta posterior de 19 de septiembre de 2012, cuando hace públicos los criterios establecidos por el Tribunal y que constan en el anexo 10 de la citada Diligencia. Es decir, que los aspirantes se vieron sorprendidos por los criterios utilizados para valorar los méritos en función de la fecha de finalización e los estudios que permitían la obtención del título.

En todo caso, no es correcto delimitar la actividad formativa a valorar en la forma que ahora se alega y para salvar la actuación irregular del Tribunal calificador, atendiendo exclusivamente al artículo 33.1 de la Ley 44/2003 , cuando define la formación continuada. Decimos esto porque, en esa dialéctica improcedente, la norma específica es la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, cuyo artículo 31.4 dispone que "Los baremos de méritos en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos de personal estatutario se dirigirán a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración ponderada, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud". Por ello, la formación a valorar no puede ser únicamente la formación continuada, como de forma novedosa se alega en el recurso de casación pues nunca fue el criterio empleado por el Tribunal calificador.

Segundo.- En cuanto de la fecha de obtención del título técnico de la especialidad de radiodiagnóstico nos encontramos con que (i) de la documentación inicial aportada, que era el propio título, la fecha acreditada era la de 5 de noviembre de 2001, y (ii) de la documentación aportada en el recurso de alzada, que era la acreditativa de haber satisfecho los derechos para la obtención del Título, la fecha a tomar en consideración era el 26 de septiembre de 2000.

Es cierto que la base 7ª.2 y 11ª.2 de la convocatoria dispone que "No se aceptarán en fase de reclamaciones documentos diferentes a los presentados inicialmente" y que a ello se acoge la administración para rechazar la documentación presentada con el recurso de alzada.

Pero la documentación presentada no afectaba, en sí mismo, al mérito aportado y acreditado desde el principio con una documentación que nunca se ha discutido y que obra en el expediente administrativo. Los cursos que integran el mérito no valorado nunca han sido cuestionados como tales por la administración, que los rechaza como valorables exclusivamente en razón de la fecha en que fueron realizados y solo porque son anteriores a la fecha del título de especialista que le habilita para participar en el proceso selectivo, es decir, en razón del extemporáneo criterio de valoración a que nos hemos referido en el anterior apartado primero.

Por ello tampoco es admisible la tesis del recurso por las siguientes razones:

1. ) la interpretación de esas bases (7ª.2 y 11ª.2) no puede llevarse al extremo de impedir la acreditación real y verdadera de un mérito ya alegado, es más, impedir la correcta valoración de un mérito realmente concurrente. Con la nueva documentación el aspirante no perseguía la valoración de un mérito diferente al aportado inicialmente sino la acreditación de un aspecto -fecha del título- que la Administración empleaba para cuestionarle determinados méritos y, esto es también esencial, lo hacía después de tomar conocimiento de un criterio de valoración que no estaba en las bases y baremo de méritos.

2. ) lo que realmente fijaba el criterio novedoso introducido es que los méritos se valorarían a partir de la fecha de finalización de los estudios académicos que permitiesen la obtención del título habilitante, de manera que solo los adquiridos después de tal fecha serían admitidos. Como se ve, este criterio no aludía realmente a la fecha de expedición del Título sino a la fecha de finalización de los estudios necesarios para su obtención. Por ello es relevante su existencia y estaba totalmente justificada la aportación de los documentos que hizo el aspirante, que eran los que de manera concreta le permitían acreditar lo exigido por el Tribunal, que no por las bases iniciales. En este sentido el documento obrante al folio 132 del expediente es el que acredita la finalización de los estudios y el abono de las tasas prevista para la posterior expedición del Título.

Además, lo que no nunca puede hacer la administración, es (i) hacer interpretaciones o aplicaciones que no sean ajustadas a los principios de mérito y capacidad, que son básicos y esenciales en todo proceso selectivo de acuerdo con el artículo 29.1 de la citada Ley 55/2003 ,; (ii) dejar de tomar en consideración que la Norma Final que incluye el párrafo segundo de la Base 11ª.1 y que dice que "Solo podrán ser valorados los méritos conseguidos por las personas aspirantes hasta el momento en el que finalice el plazo de presentación de solicitudes que prevé la base 3.6".

Los méritos alegados y no valorados concurrían en el aspirante al finalizar el plazo de presentación de solicitudes dada las fechas en que se celebraron los cursos, razón por la que deben ser valorados tal y como acordó la sentencia impugnada.

La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en tres mil euros (3.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.