ATS, 15 de Marzo de 2019

El procurador de los tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil Cepsa Comercial Petróleo S.A. (antes Cepsa Estaciones de Servicio S.A.), interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de la Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 20 de diciembre de 2013, que declara el incumplimiento parcial de la resolución sancionadora de la extinta Comisión Nacional de la Competencia, de 30 de julio de 2009, instando a las empresas afectadas (entre ellas la ahora recurrente) a que adopten las medidas para el cumplimiento de aquella e interesando a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador.

Mediante sentencia de 14 de mayo de 2018 , dictada en los autos 77/2014, el citado órgano jurisdiccional estima parcialmente el recurso, en el único sentido de anular el mandato relativo a la publicación en la web de la recurrente de la resolución de incumplimiento, por carecer dicha obligación de cobertura legal, desestimando el resto de alegaciones referidas al contenido de la resolución por la que se declara el incumplimiento.

Señala la Sala, en primer lugar, que la resolución impugnada no se ha dictado en un pronunciamiento sancionador sino en un expediente administrativo de vigilancia del cumplimiento de las medidas y obligaciones impuestas en una previa resolución sancionadora de la CNMC que declaró la existencia de prácticas anticompetitivas por fijación indirecta de precios del precio de venta al público del carburante a los empresarios de las estaciones de servicio.

Esta precisión, al entender de la Sala, tiene una incidencia directa sobre los defectos formales alegados por la recurrente; en particular, sobre la pretendida indefensión causada por la ausencia de trámite de audiencia a la actora respecto del informe de vigilancia definitivo cuyo contenido, según la recurrente, agravaba los incumplimientos recogidos en la inicial propuesta formulada por la Dirección de Investigación, trasladándose a la resolución que se impugna. Así, descarta la Sala la indefensión alegada porque la resolución impugnada se ha dictado en un procedimiento de vigilancia (que forma parte del procedimiento de ejecución de las resoluciones administrativas) con arreglo al artículo 42.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, al que no resultan trasladables las garantías del procedimiento sancionador y, entre ellas, la de dar audiencia al interesado, sin que pueda equipararse una propuesta de resolución sancionadora a un informe de vigilancia definitivo.

Descartado el defecto formal denunciado, la Sala examina la legalidad de la resolución de la CNMC impugnada distinguiendo entre dos tipos de pronunciamiento: la declaración de incumplimiento y la imposición de medidas para el cumplimiento de la resolución de 30 de julio de 2009.

En relación con los dispositivos 1 y 6 en los que se recoge, respectivamente, la declaración del incumplimiento parcial de la previa resolución sancionadora de la autoridad reguladora interesando a la Dirección de Competencia la incoación de un expediente sancionador, la Sala fundamenta la desestimación del recurso en la STS n.º 753/2018, de 8 de mayo (RC 527/2016 ). En esta sentencia la Sala Tercera declara que "(...) el procedimiento de vigilancia tiene por objeto constatar el estado de cumplimiento de una obligación impuesta por el órgano regulador y, en su caso, instar al cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia mediante la imposición de multas coercitivas (art. 42.5 del Reglamento). Y aunque verse sobre los mismos hechos que un eventual posterior procedimiento sancionador, en ningún caso puede considerarse que tenga por objeto la determinación de si se ha incurrido en la infracción grave contemplada en el artículo 62.4 c) de la Ley de Defensa de la Competencia . En el marco de su limitado alcance (verificar el estado de cumplimiento de una obligación) el procedimiento de vigilancia puede lógicamente concluir con una declaración de cumplimiento o de incumplimiento (...) pero su objeto no es, conviene insistir, constatar si se ha incurrido en un incumplimiento que incurra en la referida infracción muy grave, sino constatar el estado de la cuestión para, en su caso, incentivar el cumplimiento de la obligación mediante la previsión de multas coercitivas o incoar un expediente sancionador (...). Desde la perspectiva de un hipotético procedimiento sancionador, los resultados del procedimiento de vigilancia (en especial la declaración de incumplimiento), es una apreciación circunscrita al momento en que se dicta y que no implica necesariamente que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción ex 62.4 c)".

Pone de manifiesto la Sala de la instancia que esta sentencia del Tribunal Supremo deja sin efecto el criterio que mantenía entendiendo que "la declaración de incumplimiento recogida en un expediente de vigilancia de forma categórica y sin realizar ningún matiz como "indicios" o "posibles" incumplimientos, ello implicaba ya la declaración del a comisión de la conducta que el artículo 62.4. c) de la LDC tipifica como infracción muy grave al margen de los trámites del procedimiento sancionador".

Y esa corrección de criterio es lo que lleva a la desestimación del recurso, pues aunque, según la Sala sentenciadora -que se remite a su previa sentencia de 23 de mayo (RC 39/2014)-, no es fácil advertir las características de "evidente naturaleza provisional" y "apreciación circunscrita al momento" que el Tribunal Supremo proyecta sobre las resoluciones dictadas en un procedimiento de vigilancia (dado el análisis en profundidad de los hechos que contiene la resolución de la CNMC), la consecuencia del pronunciamiento del Tribunal Supremo en el caso enjuiciado, en resumen, es que no procede entrar en los motivos de la demanda que cuestionan que el incumplimiento se haya en realidad producido puesto que estas alegaciones "se basan en consideraciones de fondo, extrañas a esas características conceptuales de oportunidad y provisionalidad que la tan repetida sentencia de 8 de mayo de 2018 atribuye a la declaración de incumplimiento (...)" cuyo análisis pues ello supondría exceder el limitado marco del procedimiento de vigilancia.

Desde esta perspectiva insiste la Sala de instancia en que "si de lo que se trata ahora es de "...constatar el estado de la cuestión", no parece que puedan analizarse los argumentos impugnatorios que atacan la declaración de incumplimiento en su contenido sustancial (...) Y es que, precisamente, el carácter que el Tribunal Supremo atribuye a aquella declaración recaída en el expediente de vigilancia impide puedan examinarse ahora motivos que hubieran de dar lugar a pronunciamientos que por su propia naturaleza y alcance sí habrían de determinar, necesariamente, la comisión de la infracción" -refiriéndose a la prevista en el artículo 62.4.c) Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) consistente en "incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromisos adoptado en aplicación de la presente ley (...)".

Aun y así entiende la Sala que, siquiera desde el punto de vista de su oportunidad, procede analizar el supuesto exceso de las obligaciones impuestas en la resolución recurrida, en el sentido de comprobar si las medidas que esta impone a Cepsa han supuesto una innovación respecto de las intimaciones contenidas en la resolución sancionadora de 30 de julio de 2009. Desde esta perspectiva, resuelve la Sala que no se produce el exceso alegado y que los compromisos y las obligaciones impuestas en el dispositivo tercero de la resolución de 20 de diciembre de 2013 que se impugna persiguen el mismo objetivo y finalidad que las obligaciones impuestas en la resolución de 30 de julio de 2009: imponer obligaciones y medidas dirigidas a evitar la fijación vertical del precio de venta al público que tenía por efecto una alineación de los precios de los carburantes ofrecidos al público entre los distintos operadores petrolíferos.

Puntualiza la Sala de instancia al respecto que la resolución de la CNMC, de 30 de julio de 2009, contenía una lista abierta de medidas tendentes a poner fin a la práctica anticompetitiva sancionada; tal como evidenciaba su dispositivo quinto que recogía en particular algunas medidas específicas. Ciertamente las medidas impuestas en la resolución de incumplimiento tienen una formulación distinta, pero el objetivo es el mismo.

Finalmente, recuerda la Sala de instancia que la resolución sancionadora se refería a todos los contratos celebrados entre los operadores petrolíferos sancionados y los gestores de estaciones de servicios que asuman riesgos empresariales, comerciales o financieros, con independencia de la denominación dada por las partes y sin distinguir, por tanto, como pretende la recurrente, los contratos de comisión. Únicamente quedaban fuera, concluye la sentencia, los contratos de agencia puros o genuinos pues en ellos el distribuidor actúa como como agente del operador, pero por cuenta y riesgo de este.

Notificada la sentencia, el procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Cepsa Comercial Petróleo S.A., ha preparado recurso de casación denunciando, en primer lugar, la vulneración del artículo 42 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 24.1 de la Constitución (CE ) y con el artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actual artículo 88. 1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ). La infracción se habría producido como consecuencia de la indefensión generada a la recurrente a raíz de la sustancial modificación de la propuesta de informe de vigilancia en el informe definitivo, modificación que agrava los incumplimientos y que se traslada a la resolución definitiva de la Comisión sin conceder un nuevo trámite de audiencia. Alega desde esta perspectiva y en primer lugar que sólo se le dio traslado de la propuesta del informe y no del informe definitivo, contraviniendo el tenor del artículo 42.3 RDC. En segundo lugar, se subraya la exigencia de conceder un nuevo trámite de audiencia cuando la resolución final se aparta de la propuesta de resolución no es solo una garantía del procedimiento sancionador, sino también una garantía general que pretende evitar la indefensión material; pues el trámite previsto en el artículo 42.3 RDC quedaría desprovisto de significado si pudiera alterarse significativamente y en perjuicio del interesado el contenido de la propuesta sometida a contradicción. En esta línea, concluye, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de mayo de 2018 en la que se pone de manifiesto que, como las consecuencias del procedimiento de vigilancia (aunque no tenga carácter sancionador) pueden ser desfavorables, el procedimiento tiene carácter contradictorio, dándose al sujeto trámite de audiencia.

Denuncia, a continuación, la infracción del artículo 41.2 LDC y del artículo 42.5 RDC en relación con el artículo 53.2 b) LDC , a raíz del exceso de la CNMC en el ejercicio de sus potestades de vigilancia al innovar, en la resolución de vigilancia recurrida, el contenido de las intimaciones realizadas en la previa resolución sancionadora de 30 de julio. Desde esta perspectiva alega la actora que la Sala de instancia reconoce que las intimaciones de la resolución impugnada tienen una formulación distinta a las recogidas en la resolución de 2009 -por ejemplo, se sustituye la originaria obligación de no hacer por una nueva de carácter positivo consistente en adoptar las medidas necesarias para que el precio de transferencia o de cesión del carburante atienda a criterios objetivos- pero las valida al responder a un objetivo general idéntico (evitar la conducta anticompetitiva sancionada).

Alega la actora que el alcance de la potestad de vigilancia es mucho más limitado que el de la potestad sancionadora permitiendo la adopción de medidas de ejecución forzosa (como la multa coercitiva) pero no la reformulación de los remedios u obligaciones inicialmente establecidos, pues ello comporta la quiebra del principio de seguridad jurídica y predictibilidad. Y a esta conclusión no obsta la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2018 , al contrario: si el procedimiento de vigilancia está encaminado a verificar el cumplimiento de la obligación impuesta en la resolución sancionadora, no puede convertirse en un procedimiento encaminado a revisar si las medidas inicialmente impuestas deben sustituirse por otras, ni para reformularlas ni innovarlas, pues tal actuación desborda ampliamente los límites de los artículos 41.2 LDC y 42.5 RDC.

En tercer lugar, denuncia la infracción del artículo 43 bis de la Ley de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del Sector de Hidrocarburos (LSH), introducido por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y estímulo del crecimiento y la creación de empleo; en conexión con los artículos 41.2 y 53.2.b) LDC y 53.1 de la Constitución , puesto que la CNMC no puede adoptar medidas que representen una injerencia en el derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 CE . A juicio de la recurrente, la Sala no ha tenido en cuenta que la CNMC ha ido más allá de lo establecido en la Ley 1/2013, alterando la realidad jurídica y económica de los contratos de comisión, y ello porque el legislador excluyó de las limitaciones previstas para este tipo de contratos a las estaciones de servicio que fuesen propiedad de la empresa petrolífera (instalaciones tipo CODO).

Por lo que concierne al interés casacional objetivo invoca la parte, en primer lugar, la presunción prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA , añadiendo que el recurso no carece manifiestamente de interés casacional objetivo.

En segundo lugar, alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA al plantearse en el recurso de casación facetas de los preceptos invocados sobre los que el Tribunal Supremo no ha tenido ocasión de pronunciarse; en particular:

1. Si es conforme a derecho que no se notifique el informe definitivo de la Dirección de competencia y si es posible, con arreglo al artículo 42.3 RDC que el órgano resolutorio altere, en perjuicio de los interesados, el sentido de la propuesta realizada por el órgano instructor sin conceder trámite de audiencia. Ciertamente, la sentencia del 8 de mayo del Tribunal Supremo realiza una declaración general sobre el carácter contradictorio del procedimiento de vigilancia, pero no se pronuncia sobre cómo se mantiene ese carácter contradictorio cuando el órgano resolutorio innova el contenido de la propuesta del instructor.

2. Si en el procedimiento de vigilancia pueden reformularse las intimaciones que se hubieran establecido en la resolución sancionadora original, pudiéndose aclarar cuáles son los límites de la potestad de vigilancia de la CNMC, dentro del marco de seguridad jurídica y predictibilidad; y

3. Cuáles son los límites de la decisión que pueda adoptar la CNMC cuando impone medidas de comportamiento y obligaciones de hacer que afectan a la configuración de una modalidad contractual lícita (en este caso, el contrato de comisión, en el que es el principal el que fija el precio de venta al público de manera lícita, sin perjuicio de que deba permitir al comisionista poder hacer descuentos con cargo a su comisión, cuando el comisionista es un empresario independiente).

Invoca finalmente el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA al entender que las cuestiones suscitadas conciernen a un sector de enorme relevancia para la economía, como es el suministro de carburantes, repercutiendo la decisión que se adopte en una amplia red de gestores de estaciones de servicio. Además, añade, se trata de cuestiones que tienen un alcance general al versar sobre los límites de las potestades ejercidas por la CNMC.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 6 de septiembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la mercantil Cepsa Comercial Petróleo, S.A. (antes denominada Cepsa Estaciones de Servicio S.A.), representada por el procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en concepto de parte recurrente.

Se ha personado como parte recurrida, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. Abogado del Estado, quien se opuso a la admisión del recurso de casación alegando la falta de justificación de que las normas que invoca como infringidas fueron alegadas en el proceso o tomadas en consideración por la Sala, o hubiera debido observarlas; la falta del juicio de relevancia y la inexistencia de interés casacional objetivo en el asunto pues ya existe jurisprudencia -por ejemplo, STS de 29 de marzo de 2107 (RC 1598/2016 )- en relación con la primera de las cuestiones apuntadas (omisión del trámite de audiencia) y no se precisa interpretación sobre el resto de cuestiones aducidas. Respecto de la última de las cuestiones, señala el Sr. Abogado del Estado que el acuerdo de la CNMC no se refiere a cualquier tipo de contrato sino sólo a aquellos (sean de comisión o agencia o reventa) en los que los distribuidores sean empresarios independientes, asumiendo los riesgos empresariales. Subraya, además, que la exención legal no obsta a la aplicación del derecho de la competencia como así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversas sentencias.

Asimismo, se ha personado como parte recurrida la Confederación Española de Estaciones de Servicios, representada por el procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, quien se opone a la admisión del recurso porque existe jurisprudencia sobre las cuestiones suscitadas.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia que se recurre cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC, de 20 de diciembre de 2013, dictada en un procedimiento de vigilancia respecto de una previa resolución sancionadora en la que la autoridad reguladora, tras constatar la existencia de prácticas anticompetitivas, impuso una sanción de multa e intimó a las empresas sancionadas (entre ellas la ahora recurrente) a cesar en dicha conducta.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución y en lo que aquí interesa, la Sala sentenciadora desestima las alegaciones de Cepsa -relativas, por un lado, a la pretendida indefensión causada por la omisión del trámite de audiencia respecto del informe de vigilancia y, por otro lado, a la declaración de incumplimiento y el pretendido exceso de las medidas impuestas por la citada resolución, de 20 de diciembre de 2013- tomando en consideración (por cuanto modifica el criterio que había seguido hasta entonces) la sentencia de esta Sala Tercera, de 8 de mayo de 2018 , en la que abordamos la naturaleza y los efectos de las resoluciones dictadas en un procedimiento de vigilancia de los previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Considera el Tribunal de instancia, por un lado, que al no tener el procedimiento de vigilancia una naturaleza sancionadora no resulta exigible el trámite de audiencia y, por otro lado, que desde el punto de vista de la oportunidad -atendida la naturaleza provisional del procedimiento de vigilancia-la CNMC no ha cometido ningún exceso en el ejercicio de su potestad de vigilancia puesto que las obligaciones o mandatos que se contienen en la resolución recurrida no constituyen una innovación respecto de los contemplados en la previa resolución sancionadora, sino una formulación distinta que responde a un único objetivo.

El recurso de casación preparado suscita tres cuestiones: a) la necesidad de otorgar trámite de audiencia si se modifica sustancialmente el informe de vigilancia que se traslada luego a la resolución del procedimiento de vigilancia; b) la delimitación de los límites y el alcance de la potestad de vigilancia de la CNMC en relación con la posibilidad de innovar el contenido de las intimaciones contenidas en la resolución sancionadora cuyo cumplimiento se verifica y c) la posibilidad de que una resolución de una autoridad reguladora como la CNMC no aplique las exenciones previstas en la normativa sectorial para determinados contratos (en este caso, por infracción del artículo 43 Bis LSH).

Todavía como una cuestión preliminar conviene recordar que mediante auto, de 16 de julio de 2018, admitimos el RC 1299/2018, considerando que revestía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la interpretación de los artículos 41 LDC y 42 RDC, a fin de precisar si la resolución que pone fin al procedimiento de vigilancia puede contener una declaración expresa de incumplimiento o si tal declaración no es conforme a derecho en cuanto prejuzga la decisión que pueda adoptarse en un ulterior procedimiento sancionador. En este auto pusimos de manifiesto la existencia de un pronunciamiento de esta Sala -sentencia n.º 753/2018, de 8 de mayo - en el que declaramos que el procedimiento de vigilancia no tiene carácter sancionador ni las resoluciones que en él se dicten pueden condicionar el eventual posterior procedimiento sancionador. Aun y así, consideramos pertinente admitir el referenciado RCA 1299/2018 porque se trata del único pronunciamiento existente dictado, además, estando en vigor la regulación del recurso de casación anterior.

Tampoco puede obviarse que esa Sección ha admitido los RRCA 5549/2018 y 6404/2018 preparados contra la misma resolución de la CNMC, de 20 de diciembre de 2013, por las otras empresas que fueron sancionadas (BP Oil y Repsol). En particular, el RCA 5549/2018 cuestiona también el eventual exceso de las medidas contenidas en la resolución recurrida y su encaje en una correcta interpretación de los preceptos correspondientes de la LDC.

Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos que el artículo 89.2 LJCA impone al escrito de preparación, no es posible obviar que, junto al supuesto previsto en el apartado c) del artículo 88.2 LJCA , se aduce la concurrencia de las presunciones establecidas en las letras a ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de acometer en primer lugar.

Ciertamente, el artículo 88.3.d) LJCA establece una presunción legal de concurrencia de interés objetivo casacional que se proyecta sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 ). Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción -así como con la de la letra a) del artículo 88.3 LJCA invocada por la recurrente- también hemos manifestado ya en diversas ocasiones --entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ".

Respecto de este inciso hemos puntualizado que por " asunto " ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación; y que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios -en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017 (RCA150/2016 )-.

Teniendo en cuenta lo anterior adelantamos ya que el recurso de casación debe ser admitido pues suscita determinados problemas jurídicos respecto de los cuales no concurre una manifiesta carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; interés casacional que no puede descartarse a priori al trascender el asunto del caso objeto del pleito y poner de manifiesto interrogantes que, aun contando con pronunciamientos de esta Sala, requieren de su consolidación o revisión. En efecto, no puede olvidarse que la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88. 3 a) LCJA, también invocada por la recurrente , no se refiere únicamente a los supuestos de ausencia de jurisprudencia sobre las normas en las que se sustente la razón de decidir, sino también a aquellos casos en los que, aun existiendo jurisprudencia, la misma puede ser reafirmada, clarificada, completada, matizada o, incluso, corregida -autos de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017) y de 27 de noviembre de 2017 (RCA 4432/2017), entre otros.

Esta necesidad de reforzar, clarificar, matizar o revisar la jurisprudencia es la que concurre en este caso respecto de la cuestión relativa a los límites y el alcance de la potestad de vigilancia de la CNMC y las resoluciones que en él se dicten. Como hemos puesto de manifiesto en el caso del RCA 5549/2018 antes citado, en nuestra sentencia 1446/2016, de 17 de junio (RC 780/2014 ) excluimos la interpretación finalista de los compromisos impuestos por la CNMC en una autorización de concentración. Consideramos entonces que nos encontrábamos ante "una interpretación extensiva de una obligación o, en este caso, más que de una obligación específica, del objetivo último de los condicionamientos impuestos a la autorización de la concentración, y semejante interpretación no puede dar lugar a una sanción. En efecto, una de las finalidades básicas de dichas condiciones y, por tanto, de los compromisos aceptados por las sociedades fusionadas era evitar la posibilidad de intercambio de información desagregada entre distintos esquemas de medios de pagos. Y es comprensible que la Comisión requiera la información de los cambios en la composición del Consejo de Administración por adelantado. Sin embargo, en la medida en que dicha comunicación no está contemplada de forma expresa como una obligación, no puede entenderse, sin vulnerar el principio de tipicidad, que su omisión constituya una infracción sancionable porque no permitiera un adecuado cumplimiento de la finalidad de las condiciones y compromisos de la operación de concentración".

La eventual traslación de esa jurisprudencia, dictada en el ámbito de autorizaciones de operación de concentración y posterior procedimiento sancionador por incumplimiento de compromisos, al ámbito de un procedimiento de vigilancia y su posterior resolución, aconseja un pronunciamiento de esta Sala a efectos de determinar cuál es el alcance del ejercicio de la potestad de vigilancia de la CNMC en lo que concierne al contenido de la resoluciones dictadas en el marco de dicho procedimiento; en particular, el grado de vinculación respecto de la previa resolución sancionadora y la posibilidad de modificar y/o innovar las obligaciones y/o medidas impuestas en aquella si el objetivo perseguido (cesación de la conducta anticompetitiva) es el mismo. Todo ello sin perjuicio de si, las concretas medidas adoptadas en este caso, constituyeron o no una innovación o un exceso.

En el resto de las cuestiones suscitadas no se aprecia, sin embargo, la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Sobre la necesidad o no de otorgar trámite de audiencia tras la elaboración del informe de vigilancia, asiste la razón al Sr. Abogado del Estado cuando sostiene que ya existe jurisprudencia -como, por ejemplo, la sentada en las sentencias que cita en su escrito de oposición- respecto de dicha exigencia cuando la modificación es sustancial, así como respecto de la necesidad de acreditar que se ha producido una indefensión material. No se aprecia en los argumentos aducidos por la recurrente la necesidad de formar jurisprudencia sobre esta cuestión por el mero hecho de que se trate de un procedimiento de vigilancia que no tiene carácter sancionador, pero puede comportar consecuencias desfavorables.

Por otro lado, respecto de la pretendida infracción del artículo 43 Bis LSH por aplicarse las limitaciones allí previstas a contratos que quedan exonerados en el apartado 4 del mencionado precepto -"(...) cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor"-, tampoco se aprecia el interés casacional objetivo del asunto. Bajo la aparente generalidad de la cuestión que plantea, la recurrente se limita a discrepar del contenido de las concretas medidas impuestas que, además, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida se aplican exclusivamente en aquellos contratos (independientemente de su denominación) en los que los distribuidores de las estaciones de servicio asumen riesgos empresariales (sean comerciales o financieros) y no a los contratos de agencia genuinos. En definitiva, se trata de una cuestión circunscrita a las concretas vicisitudes del caso litigioso y que, por ello ni trasciende del caso objeto del pleito ni requiere del ejercicio de la función nomofiláctica propia del recurso de casación.

Teniendo en cuenta lo expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos, procede la admisión de este recurso de casación y, en cumplimiento del artículo 90.4 LJCA identificamos como cuestión revestida de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la consistente en interpretar los artículos 41.2 y 53.2.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 42.5 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, a fin de determinar cuál es el alcance y cuáles los límites del contenido de las resoluciones dictadas en los procedimientos de vigilancia instruidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Se trata, en particular, de precisar si tales resoluciones pueden modificar o innovar las obligaciones y/o medidas que, en su caso, contuviere la resolución sancionadora cuyo cumplimiento se verifica.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión