ATS 253/2019, 21 de Febrero de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:2942A |
| Número de Recurso | 10645/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 253/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 253/2019
Fecha del auto: 21/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10645/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MTCJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10645/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 253/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 21 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha ocho de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 18/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1905/2017, en la que se condenaba a Rodolfo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando su notoria importancia, y concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros.
Cuando el penado acceda al tercer grado o cumpla las tres cuartas partes de la pena, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Rodolfo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha treinta de mayo de 2018, dictó sentencia por la que se estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, estableciendo que cuando el penado acceda al tercer grado o cumpla las dos terceras partes de la pena, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante seis años, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esther Fernández Muñoz, actuando en nombre y representación de Rodolfo , alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado debidamente los artículos 66 y 68 Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.- Se formaliza el recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado debidamente los artículos 66 y 68 Código Penal .
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Considera que debe aplicarse la pena inferior en grado en su expresión mínima de tres años de prisión, porque la eximente incompleta debe conllevar efectos atenuatorios cualificados y, además, la notoria importancia ya se ha tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
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En el supuesto de autos, se declara probado, que el acusado, en situación irregular en España al carecer de permiso de residencia, sobre las 6:30 horas del día 11 de septiembre de 2017, llegó a la Terminal T-4 de llegadas del Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la compañía aérea "Air Europa" número NUM000 con destino final Ibiza, portando ocultos en el interior de su maleta tipo trolley de color negro, marca "Primicia", tres planchas de plástico transparente que contenían una sustancia en polvo de color blanco con un peso de 2.583 gramos, que sometida al reactivo "narcotest" dio resultado positivo a la cocaína. Dicha sustancia debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.468,7 gramos, con una riqueza media de 83,4 %, por tanto con un resultado de 2.058,89 gramos de cocaína pura. El acusado iba a destinar dicha sustancia al tráfico ilícito en España. Su valor en el mercado ilegal ha sido tasado en su venta al por mayor por un valor de 105.279,38 euros. Se ocuparon en poder del acusado 1000 euros que había recibido con destino a los gastos derivados del transporte de la referida sustancia.
El acusado, nacido el NUM001 de 1994, es padre de un hijo nacido prematuro el día NUM002 de 2017 con un peso de 930 gramos, cuya madre de 19 años de edad, a consecuencia de padecer una infección por el hongo Cándida, transmitió dicha infección al niño que sufrió múltiples problemas secundarios a la misma, problemas que exigieron su permanencia en la Unidad de Cuidados Intensivos de neonatales durante cuatro meses. Precisó de medicación antibiótica de elevado coste que no se encontraba cubierta por la sanidad pública de Brasil.
La Sala sentenciadora, se refiere a las circunstancias concurrentes en la ejecución de los hechos para fundamentar la pena de prisión impuesta, en concreto, a la muy notable cantidad de cocaína transportada y, además, su elevado grado de pureza, así como que la situación de necesidad no podía considerarse como extrema, dado que el acusado disponía de un trabajo, aunque con ingresos insuficientes para atender sus necesidades vitales y familiares, y que también recibía una ayuda parcial de la sanidad pública para sufragar una parte de la leche infantil que precisaba.
Teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que la Audiencia, tras una generosa aplicación de una eximente incompleta de estado de necesidad, aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena atendiendo prioritariamente al grado de necesidad que motiva la atenuación, a lo que añade la cantidad de cocaína transportada.
Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, para fijar la extensión de la pena se atiende al grado de necesidad que acuciaba al acusado, y no sólo a la cantidad de droga, valorando también la Audiencia el grado de pureza de la misma. Por otra parte, la cantidad que ha establecido esta Sala Segunda para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia es de 750 gramos, y en el presente supuesto la cocaína transportada alcanzó un peso neto de más de dos kilos (en este sentido, STS 591/2018, de 26 de noviembre ).
La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, la desestimación del recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
