STS 355/2019, 18 de Marzo de 2019

La procuradora doña Lucía Manchón Sánchez-Escribano en representación de don Alonso interpuso el 20 de septiembre de 2018 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por el que se dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada de su representado.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 13 de noviembre de 2018.

La parte demandante basa su demanda, en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1. Expone la trayectoria profesional del recurrente, habiendo ascendido al empleo de vicealmirante en abril de 2018 y al tiempo de dictarse el Real Decreto impugnado ostentaba el puesto 9 de los 11 vicealmirantes del Cuerpo General de la Armada.

2. La reserva implica una situación administrativa irreversible, asimilable a la de jubilado forzoso, en la que ya no se asciende, y tratándose de Oficiales Generales, pueden ocupar destinos pero de carácter administrativo.

3. Le faltaban cuatro años para pasar a la reserva pues estaba previsto su pase a la reserva el 10 de abril de 2021 conforme al artículo 113.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (en adelante, LCM) y en ese momento llevaría ocho meses y medio como número 1 del escalafón de vicealmirantes, luego con opción para ascender al empleo de almirante.

4. Como Vicealmirante, ocupó el puesto de Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral, hasta que fue cesado por resolución 430/38199/2018, de 3 de agosto.

5. No se le dio razón del cese, ni los superiores jerárquicos en el Ministerio de Defensa llegaron a comunicarle desaprobación alguna.

6. Ante los medios de comunicación, el Ministerio de Defensa justificó el cese alegando que eran normales los cambios de destino y el recurrente niega que tuviera previsto cambiar de destino, es más, el Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada (en adelante, AJEMA) tenía propósito de mantenerle en el mismo destino de vicealmirante.

7. Una vez cesado y al existir sólo ocho puestos de Vicealmirante, quedó a la espera de destino. Lo normal es que los oficiales generales, en tanto no haya vacante, queden como asesores de la AJEMA, tal y como ya le ocurrió cuando ascendió a contraalmirante.

8. Era propósito del AJEMA proponerle como Almirante Director de Personal de la Armada (en adelante, ADIPER), puesto de vicealmirante y subordinado al Almirante Jefe de Personal (en adelante, ALPER) que quedaría vacante a finales de septiembre, lo que ocurrió al ascender por resolución de 21 de septiembre de 2018 el Vicealmirante que en ese momento era ADIPER.

9. Vacante dicho puesto el AJEMA propuso al demandante, lo que rechazó la Ministra de Defensa porque no le quería para ningún puesto de mayor relevancia y el de ADIPER parecería un premio a su trayectoria. Al responder el AJEMA que ninguno de los ocho destinos de Vicealmirante son irrelevantes, es por lo que la Ministra decidió su pase a la reserva, no sin que antes se le sugiriera que solicitase el pase voluntario a la reserva, lo que rechazó. Finalmente el puesto de ADIPER fue cubierto mediante el ascenso de un Contralmirante.

10. Califica el pase a la reserva como una sanción encubierta, arbitraria, carente de justificación, adoptada sin trámite y expediente alguno y sin audiencia al interesado.

11. Expone qué implica la situación de reserva como situación administrativa irreversible en la que ya no se asciende, y tratándose de oficiales generales, pueden ocupar destinos pero de carácter administrativo.

12. Invoca el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) como límite para el ejercicio de la potestad ejercida, para lo cual cita como precedentes las sentencias de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 21 de septiembre de 2006 y 11 de junio de 2007 ( recursos contencioso-administrativo 102/2004 y 63/2006 ).

13. Tales sentencias declaran que una decisión como la ahora recurrida, respeta el canon constitucional si obedece a razones de interés general y no incurren en arbitrariedad; además en cuanto que limita la carrera profesional del afectado, se exige su motivación por preverlo en ese momento el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), y hoy día el artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015); en definitiva se trata de un acto nulo de pleno derecho por razón del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 .

14. Como pretensión de plena jurisdicción y al amparo del artículo 24.1 de la Constitución , interesa que se declare su derecho a reincorporarse al servicio activo en un destino de Vicealmirante en el que exista disponibilidad o en el inmediato próximo que quede vacante y entre tanto, quede como asesor del AJEMA, más el pago de los emolumentos dejados de percibir como ADIPER, puesto al que debería haberse incorporado el 24 de septiembre de 2018.

Según lo expuesto anteriormente es pretensión de la actora:

1. Que se declare nulo el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por el que se dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada don Alonso .

2. Que se reconozca su derecho a reincorporarse en servicio activo en un puesto de los previstos para el empleo de Vicealmirante en el que exista disponibilidad, y si al día de dictarse la sentencia no lo hubiere, en el próximo que quedara vacante, adoptándose cuantas medidas fueren necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, incluyendo la percepción económica que ha dejado de tener desde que ilegalmente se ha acordado su pase a la reserva, es decir los emolumentos correspondientes al puesto de ADIPER, al que debería haberse incorporado el 24 de septiembre de 2018.

3. Que, subsidiariamente a lo anterior, para el caso que no hubiese destinos vacantes de Vicealmirante al dictarse la sentencia, se acuerde que en el ínterin se le nombre asesor del AJEMA hasta el momento de la asignación de su nuevo puesto para evitar la desconexión de los asuntos de la Armada y también una merma en su retribución económica.

4. Se condene a la Administración a las costas procesales.

Por diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2018 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 21 de diciembre de 2018 en el que interesó que se desestimase la demanda con base en los siguientes razonamientos que se relacionan en síntesis:

1. Rechaza como argumentos los que emplea la demanda sobre la trayectoria profesional del recurrente, por ser cuestiones ajenas al pleito, así como las circunstancias de su cese como Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral.

2. Puntualiza que son cuestiones ajenas al pleito las contenidas en los puntos 2º y 3º del Suplico de la demanda pues se parte de la situación en la que estaba al tiempo de dictarse el Real Decreto impugnado: de servicio activo pendiente de destino (artículo 108.2 de la LCM), desde la que puede obtener un destino voluntario o forzoso o ser nombrado en comisión de servicios.

3. No se trata de una sanción encubierta, sino de un cambio de situación administrativa y se refiere a los dos precedentes a los que hace referencia la demanda, glosando su contenido: implica una amplísima habilitación para acordar el pase a la reserva, en lo sustantivo porque no la acota a supuestos concretos, y en lo procedimental porque no exige un trámite específico, limitándose a prever que se haga mediante propuesta del Ministro y la acuerde el Consejo de Ministros.

4. El soporte constitucional del pase a la reserva conforme al artículo 113.2 de la LCM se haya en que los destinos de reservados a los oficiales generales requieren una alta cualificación y, además, en la potestad atribuida al gobierno conforme al artículo 97 de la Constitución .

5. En cuanto a las razones de interés público que justifican tal decisión conforme a las sentencias antes citadas, señala que fue cesado por pérdida de confianza y que de la demanda cabe deducir que el recurrente intuía las razones de su pase a la reserva: al no haber disponible destino de Vicealmirante.

6. El pase a la reserva no implica una suerte de jubilación forzosa o anticipada, pues sigue sujeto al régimen profesional militar, puede obtener destino o puesto de la misma naturaleza que ya ocupaba al ser cesado y además puestos previstos para la situación de reserva.

7. La ausencia de motivación no produce efecto invalidante alguno pues, como se deduce de la demanda, conocía las razones; es más, cuando el pase a la reserva es voluntario, tal circunstancia no consta en el texto del real decreto que así lo acuerda.

8. En cuanto a la pretensión de plena jurisdicción alega que constituye una desviación procesal pues plantea cuestiones ajenas a lo litigioso y que sorprende que quien ha ostentado un destino ajeno a la estructura de las Fuerzas Armadas, pretenda un destino en la Armada, haciendo referencia a las decisiones adoptadas a raíz de las resoluciones dictadas por esta Sala en la pieza de medidas cautelares.

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió plazo a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y verificado, se declararon conclusas las actuaciones en fecha 8 de febrero de 2019.

Formada pieza de medidas cautelares, por auto de 23 de octubre de 2018 se acordó la suspensión del pase a la reserva del recurrente. Posteriormente, el recurrente fue nombrado Alto Representante para la conmemoración del V Centenario de la primera vuelta al mundo y, más tarde, se le nombró, además, asesor del Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa y no considerando tales destinos propios de un Vicealmirante en servicio activo solicitó de la Sala que declare tales actuaciones nulas de pleno derecho por contravenir el artículo 103.4 de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA ), aplicable de acuerdo con su artículo 104.1.

La Sala tramitó esa solicitud y debatió sobre la misma en varias audiencias y, a la vista de que se habían completado ya los autos y de que se podía resolver sobre el fondo del litigio y resolver definitivamente, considerando la naturaleza de la controversia, la especial relevancia del transcurso del tiempo y que el derecho a la tutela judicial del recurrente se satisface más efectivamente dictando sentencia, decidió que se efectuara de inmediato el señalamiento para su votación y fallo, habida cuenta de que de ese modo decidiría todas las cuestiones suscitadas tanto en la pieza de medidas cautelares cuanto en la principal.

De esta manera mediante providencia de 20 de febrero de 2019 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el 5 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, y el día siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Se impugna el Real Decreto 1095/2018 por el que el Consejo de Ministros, a propuesta de la Ministra de Defensa, acordó el pase del demandante a la situación administrativa de reserva al amparo del artículo 113.2 de la LCM. Tal precepto dispone que " por decisión del Gobierno, los oficiales generales podrán pasar a la situación de reserva, mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa ".

Dentro de las distintas situaciones administrativas que regula la LCM en el artículo 107, se prevé la de reserva, sólo para militares profesionales [artículo 107.1.f) y 2 de la LCM]. Tal situación se regula en el artículo 113 que prevé que el pase a la misma pueda ser reglado por transcurso del tiempo (artículo 113. 1 y 4), voluntaria (artículo 113.3) o bien si se trata de oficiales generales, por decisión discrecional del Gobierno, supuesto que es el aplicado al demandante.

Ambas partes invocan como precedentes las dos sentencias de esta Sala, antigua Sección Séptima, citadas en el Antecedente de Hecho Tercero 12º, cuya doctrina es aplicable al caso pues interpretaron el artículo 144.4 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , ley derogada por la vigente LCM y cuya redacción es por entero coincidente con el artículo 113.2 actual; y la redacción de esos preceptos es idéntica a la del artículo 103.3 de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional.

Esas sentencias conforman ya una doctrina jurisprudencial de la que se deducen los siguientes criterios que deben informar la aplicación del artículo 113.2 de la LCM:

1. La potestad que se ejerce no es sancionadora sino discrecional, no sujeta a motivos o causas tasadas sino de libre apreciación y produce efectos limitativos de la carrera profesional del afectado.

2. El límite constitucional para su ejercicio se deduce del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ).

3. Al preverse sólo para oficiales generales, se parte de que estos sirven destinos que exigen una alta cualificación profesional, a lo que se añade que, antes, el ascenso a oficial general se basa en la constatación de la mejor aptitud o idoneidad de los candidatos para las responsabilidades inherentes que les corresponden.

4. Cualifica el cometido propio de los oficiales generales que sean directos colaboradores del Gobierno para la ejecución de su cometido constitucional como director político, de la Administración y militar y de la defensa del Estado ( artículo 97 de la Constitución ).

5. El pase a la reserva por decisión gubernamental se justifica si obedece a una razón de interés general, concepto cuya integración debe responder a hechos objetivos, bien materiales referidos a la defensa, bien conductas personales que justifiquen razonablemente una discrepancia y que supongan que el Gobierno ha perdido la confianza en el afectado como colaborador directo para el ejercicio de sus funciones constitucionales.

6. En lo formal, no se trata de una potestad sujeta a un procedimiento específico, contradictorio, bastando la sujeción a las reglas deducibles del artículo 113.2: propuesta ministerial, decisión del Gobierno reunido en Consejo de Ministros y en forma de real decreto. Ahora bien, la jurisprudencia citada exige motivación ex artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992 -ahora, artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015 - pero su omisión sólo invalida al acto cuando produce indefensión.

Conforme a lo expuesto se estima la pretensión de nulidad del Real Decreto 1095/2018 por las siguientes razones:

1. Se enjuicia un acto administrativo que ciertamente no es sancionador -así lo ha declarado esta Sala-, y obviamente no es favorable, pero tampoco indiferente pues produce unos efectos limitativos en la carrera profesional del afectado, de manera que basta estar a las consecuencias que conlleva según la LCM para considerarlo como acto de gravamen.

2. A diferencia de lo resuelto por esta Sala en las sentencias que ambas partes citan como precedentes, en el presente caso ni de autos ni del expediente, se deducen circunstancias, ni de hecho ni personales, justificativas del pase a la situación administrativa de reserva, luego no hay un motivo objetivo y contrastable, que permita a esta Sala juzgar la adecuada integración del concepto "interés general" tal y como exige la jurisprudencia.

3. En los casos enjuiciados por las sentencias de 21 de septiembre de 2006 y 11 de junio de 2007 ( recursos contencioso-administrativo 102/2004 y 63/2006 ), esta Sala sí pudo juzgar la conformidad a derecho de la integración del concepto "interés general" porque había un presupuesto de hecho válido para hacerlo: en un caso y a la vista de lo debatido en sede parlamentaria, por los errores cometidos en la identificación de los cadáveres de los fallecidos en el accidente del Yakolev 42; en el otro por un hecho considerado como "notorio", referido a un discurso pronunciado en la Pascua militar de 2006 que la sentencia transcribe y que motivó, además, la imposición de una sanción disciplinaria.

4. En este caso lo único que consta -y porque así lo trae a los autos el demandante- es que fue cesado en el cargo de Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral. No se explicitan las razones, pero aun dando como hecho implícito -y obvio- que fuese por pérdida de confianza, esta agota sus efectos con el cese pues como es sabido quien libremente es nombrado, libremente puede ser cesado, sin que de la relación jurídica que vincula al interesado con un puesto de tal naturaleza nazca un derecho sino una expectativa o situación de mero interés para la permanencia en él.

5. Por tanto, agotado el efecto de esa pérdida de confianza en el cese, no se da razón atendible -al menos como presupuesto- que justifique una segunda decisión -el pase a la reserva- que permita a esta Sala enjuiciar la corrección jurídica de la integración del concepto "interés general". Y el reproche al acto impugnado aumenta al pretextar la Abogacía del Estado como causa justificativa del pase a la reserva la inexistencia de destino vacante disponible de Vicealmirante. Tal razón es en sí ajena a la satisfacción del interés general que, según la jurisprudencia, justifica el ejercicio de la potestad enjuiciada, aparte de incierta pues no se ha negado como hecho que el AJEMA propusiese al demandante como ADIPER; además si la inexistencia de vacante tuviere esa consecuencia hay que suponer que un oficial general en activo no asumiría un puesto de libre designación si su cese, por pérdida de confianza y sin más, conllevase el pase a la reserva.

Declarada la nulidad del Real Decreto 1095/2018 y entrando en las pretensiones de plena jurisdicción anudadas a la anterior, se pretende al amparo del artículo 31.2 de la LJCA el "pleno restablecimiento" de la situación jurídica lesionada por el acto anulado. Tales pretensiones son las reseñadas en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia y se escalonan en una principal, una segunda subsidiaria de la anterior y una tercera más subsidiaria a las dos anteriores, todo lo cual se ordena en estos términos:

1. La pretensión principal es que se le " reconozca el derecho a reincorporarse en servicio activo " y que tal reincorporación lo sea " en un puesto de los previstos para el empleo de Vicealmirante en el que exista disponibilidad ".

2. Subsidiariamente, que si al día de dictarse esta sentencia no hubiere tal puesto, que se le reconozca el derecho a que se le destine " en el próximo que quedara vacante ".

3. Subsidiariamente a dicha pretensión subsidiaria, que de no haber vacantes de Vicealmirante al dictarse sentencia, que " en el ínterin se le nombre asesor del AJEMA ".

4. Y en todo caso que se adopten las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de esa situación jurídica individualizada, incluyendo las retribuciones dejadas de percibir como ADIPER, puesto al que debería haberse incorporado el 24 de septiembre de 2018.

Así las cosas y desde la vinculación de la Sala a los términos de las pretensiones ( artículo 33.1 de la LJCA ) se resuelve lo siguiente:

1. Que se parte de que el Real Decreto 1095/2018 al haberse anulado ya en firme no surte efectos, si bien los desplegó hasta que su ejecutividad quedó suspendida por auto de 23 de octubre de 2018, lo que motivó el reintegro del demandante servicio activo por Resolución 631/17966/18, de 3 de diciembre.

2. Que al haber sido reintegrado al servicio activo, primero cautelarmente y ahora en firme, la primera parte de la pretensión principal está satisfecha.

3. Que en cuanto a la segunda parte, tal pretensión quedará satisfecha, ciertamente, si el demandante accede a un destino de Vicealmirante de los previstos en el artículo 20.2 de la LCM, esto es, en la estructura orgánica y operativa de la Armada ahora vacante o que sea el primero que quede vacante; pero también se satisface, si no es posible lo anterior, si se le nombra para un destino en los órganos centrales del Ministerio, propio de un oficial general de su empleo y en servicio activo, equivalente a aquel en el que fue cesado, equivalencia que no se advierte en los destinos enjuiciados por esta Sala en sede de medidas cautelares por lo que la permanencia en ellos no es conforme con el pronunciamiento que estamos haciendo; sí lo será, en cambio, que se le nombre asesor del AJEMA.

4. Se trata de que tenga abiertas todas las posibilidades de ocupar un destino acorde a su empleo en servicio activo, y no ceñir la satisfacción de tal pretensión al nombramiento para un concreto destino o clase de destinos, pues antes de su indebido pase a la reserva tenía abiertas todas las posibilidades. Por tanto, si no hay destino disponible -ahora o próximamente- del artículo 20.2 de la LCM, no se frustraría tal pretensión si se le designa para un destino en los órganos centrales del Ministerio de Defensa: al fin y al cabo de tal naturaleza era ese destino, sin que por ello viese frustrada su carrera profesional, es más, fue en el que ascendió a Vicealmirante y otro tanto cabe decir del de ADIPER, cuya propuesta no prosperó.

5. En todo caso, insistimos, deberá tratarse de destinos equivalentes a aquel en el que fue cesado, destinos que en sí no trunquen las expectativas profesionales del demandante, pues se trata de restituirle a la situación anterior al dictado del Real Decreto 1095/2018 ya anulado, como si no hubiere sido dictado, luego debe dársele el tratamiento y cometido propio de un Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada en servicio activo.

6. Que no procede que se le reconozca el derecho a percibir las retribuciones del cargo de ADIPER porque ni ha sido objeto de este litigio su derecho al mismo, ni se ha atacado la resolución por la que se designó a su actual titular; además sería contradictorio con el planteamiento de la demanda: si en este recurso no se ataca su libre cese como Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral conforme a lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Quinto.4º, no puede introducirse indirectamente una pretensión de la que se deduzca una suerte de derecho a un puesto de libre designación, en este caso de ADIPER.

Por razón de lo expuesto se estima en parte la demanda, de forma que lo resuelto en la pieza de medidas cautelares queda sustituido por la presente sentencia y al ser estimatoria en parte no se hace imposición de costas ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DON Alonso contra el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por el que se dispone su pase a la situación de reserva, se declara que es contrario a Derecho, anulándolo; y en cuanto a las pretensiones de plena jurisdicción estése a lo razonado en el Fundamento de Derecho Séptimo en relación con el Sexto de esta sentencia.

No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.