ATS, 8 de Marzo de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:2580A |
| Número de Recurso | 6960/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 08/03/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6960/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6960/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 8 de marzo de 2019.
La procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre de SKF Española, S.A. y Aktiebolaget SKF, ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 26 de julio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 62/2015.
La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las citadas entidades contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 4 de diciembre de 2014 (Exp. S/0453/12), que declaró acreditada la comisión de una infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), por la infracción única y continuada consistente en la adopción por parte de las principales empresas suministradoras de rodamientos ferroviarios de acuerdos relativos a la fijación y subida progresiva de precios y al reparto del mercado español, y acordó imponer las siguientes multas: 1.072.731 euros a Schaeffler Iberia, S.L., 2.860.852 euros a SKF Española, S.A., y 123.815 euros a NSK Spain, siendo de esta última responsable solidaria NSK Europe Ltd.
La sentencia desestima las alegaciones relativas a la insuficiencia o inaptitud del material probatorio, a la inexistencia de la infracción única y continuada, y a la responsabilidad de la empresa matriz. Y estima las alegaciones referidas a la infracción del principio de proporcionalidad.
Desestima las alegaciones relativas a la insuficiencia o inaptitud del material probatorio con base en la jurisprudencia europea relativa al valor que cabe atribuir a las declaraciones del clemente, razonando que "Si aplicamos tal doctrina al presente supuesto resulta que los hechos acreditados en este expediente se fundamentan en la información facilitada por NSK ltd. en su solicitud de exención, pero también en la documentación recabada en las inspecciones simultáneas realizadas el 24 y 25 de abril de 2013 por la DI en las sedes de Schaeffler Iberia y SKF Española, incluyendo correos electrónicos internos de las mismas, así como en las contestaciones a los requerimientos de información realizadas a las empresas incoadas y a RENFE-Operadora", procediendo a continuación (FD Sexto) a detallar la operativa seguida por el cártel.
Desestima a continuación las alegaciones relativas a la inexistencia de la infracción única y continuada con base asimismo en la jurisprudencia europea, exponiendo que el mercado afectado es el de rodamientos industriales para vehículos ferroviarios; que el cártel se organizó y desarrolló a través de reuniones y llamadas telefónicas de directivos de NSK, SKF y Schaeffler, y que se realizaron coincidiendo con el anuncio de cada licitación de RENFE, y posteriormente de RENFE-Operadora, para la contratación del suministro de rodamientos ferroviarios en los años 2004, 2007 y 2011, dado que normalmente la duración de los contratos es de cuatro años; que NSK, SKF y Schaeffler establecían las referencias o matrículas que quedarían asignadas a cada empresa, determinando los precios que debían ofertar cada una de las empresas del cártel; y que en todas aquellas ocasiones en las que la licitación convocada permitía la adjudicación por lotes o modelos a diversos adjudicatarios, se ajustaban las ofertas entre las empresas del cártel. Y concluye que "[...] estamos ante una única conducta con un único objetivo, poder fijar los precios y repartirse el mercado, llevada a cabo por los mismos sujetos, en una conducta de larga duración, realizada a través de unos mismos mecanismos".
En tercer lugar, desestima las alegaciones relativas a la responsabilidad de la empresa matriz, al considerar que el artículo 61.2 LDC recoge la doctrina comunitaria que permite imputar la responsabilidad a la sociedad matriz aunque no haya participado directamente en el acuerdo, y razona que "En el caso de que una sociedad matriz participe en el 100% del capital o de la inmensa mayoría del mismo de una empresa que ha infringido las normas de derecho de la competencia existe una presunción "iuris tantum" de que esa sociedad matriz ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de su filial y, por tanto se la puede considerar responsable solidaria de la conducta ya que en este caso se sanciona a la unidad económica, correspondiendo en su caso a la matriz desvirtuar dicha presunción". Concluye que, en el presente caso, la parte actora no ha desvirtuado dicha presunción "iuris tantum".
Por último, estima el recurso en el aspecto relativo a la cuantía de la multa, al considerar que la sanción se ha impuesto con arreglo a los criterios fijados en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea", lo que no respeta el principio de proporcionalidad, como así se ha declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013).
En su escrito de preparación del recurso de casación, la representación procesal de SKF Española, S.A. y Aktiebolaget SKF, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, denuncia las siguientes infracciones:
En primer lugar, la infracción de la carga de la prueba consagrada por el artículo 24 CE, ignorando la jurisprudencia europea que obliga que las autoridades de competencia corroboren las acusaciones realizadas por el solicitante de clemencia, y la sentencia yerra al valorar indebidamente la suficiencia de la supuesta prueba que apoya lo alegado en clemencia. Añade que ninguna de las páginas del expediente citadas por la sentencia hace referencia a prueba alguna obtenida en las inspecciones llevadas a cabo en las instalaciones de las recurrentes, y que las 537 páginas de ofertas referidas por la sentencia contradicen las notas manuscritas, no autentificadas ni verificadas, aportadas como parte de la prueba NSK.
En segundo lugar, la infracción del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, y la jurisprudencia europea, al declarar a las recurrentes responsables de una infracción única y continuada, pues no sólo no existía un "plan global" o "preconcebido", sino diversos contactos con NSK con diferentes objetivos en diferentes momentos, teniendo lugar todos estos contactos con años de diferencia. Añade que si los supuestos contactos entre NSK y las recurrentes fueran considerados como parte de una conducta única, la sentencia infringe la jurisprudencia en la medida en la que no proporciona razonamiento ni prueba que respalde que las recurrentes eran conocedoras o deberían haber sido conocedoras de los supuestos contactos entre NSK y Schaeffler.
En tercer lugar, la infracción del artículo 31 de la Ley 15/2007 y la correspondiente jurisprudencia europea, al atribuir la responsabilidad a AB SKF por la supuesta conducta de SKF Española, que AB SKF no determinaba, al existir una autonomía total para negociar contratos individuales.
Y, en cuarto lugar, la infracción de los principios de responsabilidad personal y de la aplicación de la Ley más favorable, al aplicar la Ley 15/2007 a una conducta que, según la sentencia, ocurrió en el año 2004, antes de que la Ley entrase en vigor, y a pesar de que la Ley anterior, Ley 16/1989, era más favorable a AB SKF como sociedad matriz, ya que la Ley 16/1989 requiere que la CNMC demuestre que la conducta económica de SKF Española fue determinada por AB SKF, mientras que la Ley 15/2007 invierte la carga de la prueba.
Como supuestos de interés casacional invoca la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, así como del supuesto contemplado en la letra c) del apartado 2 del citado artículo. Alega que concurre la presunción citada al referirse la sentencia a una resolución de la CNMC, uno de los "organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional", sin que concurra la excepción prevista en el propio artículo 88.3, in fine, pues el recuro aborda cuestiones que son relevantes para la aplicación homogénea de la jurisprudencia de la UE en relación al estándar legal de carga y valoración de la prueba, a la valoración como infracción única y continuada, y a la desvirtualización de la presunción de la responsabilidad de la sociedad matriz.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 23 de octubre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en concepto de parte recurrente, las entidades SKF Española, S.A. y Aktiebolaget SKF, representadas por la procuradora D.ª Consuelo Rodríguez, y, en concepto de partes recurridas, Schaeffler Iberia, S.L.U., representada por la procuradora D.ª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, NSK Spain, S.A., representada por el procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, y el Sr. Abogado del Estado, formulando este último oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
Desde la perspectiva apuntada no es posible obviar que, junto al supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88. 2 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), se invoca la concurrencia de la presunción contemplada en la letra d) del artículo 88.3 de la LJCA, cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar.
Así, resulta obvio que concurre la presunción del artículo 88.3.d) LJCA; presunción de un cierto carácter objetivo que se proyecta sobre aquellas sentencias que resuelven recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017).
Sin embargo, tal presunción no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio " manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Y en esta línea hemos apreciado ya en numerosas ocasiones la carencia manifiesta de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en los casos en los que se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016).
Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA, aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque las cuestiones que pone de manifiesto la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos, como seguidamente se verá.
No se plantea en este recurso una cuestión que supere el estrecho marco del litigio porque la confirmación por parte de la sentencia de la subsunción de los hechos en el tipo infractor y su caracterización como infracción única y continuada se ha realizado a partir de la valoración de los diversos elementos probatorios aportados; elementos probatorios que también son los que han sido tenidos en cuenta por la Sala de instancia para corroborar la certeza de las declaraciones del solicitante de clemencia. Se trata, en definitiva, de cuestiones que presentan un cariz marcadamente casuístico, al estar ligadas a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado, por lo que el debate que subyace realmente gravita sobre la convicción a la que llega la Sala a quo sobre las razones ofrecidas por la CNMC para imputar a las recurrentes una infracción única y continuada, pretendiéndose que hagamos una nueva valoración de la prueba a fin de modificar las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia.
Y la cuestión referida a la aplicación de la Ley más favorable en relación con la responsabilidad de la empresa matriz, no fue tratada por la sentencia recurrida, que en este particular aplica el artículo 61.2 LDC y la doctrina comunitaria y de esta Sala que cita, sin plantearse si la imputación a la empresa matriz del comportamiento de una filial debía efectuarse conforme a la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 o a la de 2007, por lo que, o bien estamos a una cuestión nueva y por ello no analizable en casación, o, de entenderse que se está ante una omisión de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva, incongruencia que aquí no ha sido invocada.
Por lo expuesto, la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.d) LJCA no resulta relevante a efectos de admisión, ya que el recurso carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros (1.000 €) la cantidad que, por su personación y oposición, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado, y de quinientos euros (500 €) la cantidad máxima que, por todos los conceptos debe abonar a cada una de las restantes partes recurridas -Schaeffler Iberia, S.L.U. y NSK Spain, S.A-.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6960/2018 preparado por la representación procesal de SKF Española, S.A. y Aktiebolaget SKF contra la sentencia de 26 de julio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 62/2015, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
