STS 300/2019, 7 de Marzo de 2019

Con fecha 10 de junio de 2017 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) nº 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI).

La representación procesal del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el artículo 42, apartado 7 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio , por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013, por la que se modificó la Directiva 2005/36/CE, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE 1024/2012, sobre cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior, formalizando demanda mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala "...se sirva en su día estimar el presente recurso declarando la nulidad de pleno derecho del artículo 42, apartado 7 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio , por las razones expuestas en los fundamentos de este escrito. Con la preceptiva imposición de costas a la administración demandada, conforme al artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ".

La representación procesal de la Administración General del Estado formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia desestimatoria de la misma. Con costas".

Una vez presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2018 se declararon conclusas las actuaciones y se dispuso que quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

Mediante providencia de 12 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2019, en cuya fecha ha tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

La norma impugnada .

El Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España (el Consejo, en lo sucesivo) pretende la declaración de nulidad del art. 42, apartado 7, del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio , que " incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI) .

El epígrafe de aquel art. 42 dice así: " Formación en Enfermería responsable de cuidados generales ". Y el apartado cuya nulidad se pretende es del siguiente tenor:

" Los títulos de formación de enfermera responsable de cuidados generales acreditarán que el profesional en cuestión se encuentra, como mínimo, en condiciones de aplicar las siguientes competencias, independientemente de que la formación se haya adquirido en una universidad, un centro de enseñanza superior de nivel reconocido como equivalente, una escuela profesional o mediante programas de formación profesional en enfermería:

1. Competencia para diagnosticar de forma independiente los cuidados de enfermería necesarios utilizando para ello los conocimientos teóricos y clínicos, y para programar, organizar y administrar cuidados de enfermería al tratar a los pacientes sobre la base de los conocimientos y las capacidades adquiridos de conformidad con el apartado 6, letras a), b) y c), con el fin de mejorar la práctica profesional.

2. Competencia para colaborar de forma eficaz con otros actores del sector sanitario, incluida la participación en la formación práctica del personal sanitario sobre la base de los conocimientos y las capacidades adquiridos de conformidad con el apartado 6, letras d) y e).

3. Competencia para responsabilizar a las personas, las familias y los grupos de unos hábitos de vida sanos y de los cuidados de la propia salud sobre la base de los conocimientos y las capacidades adquiridos de conformidad con el apartado 6, letras a) y b).

4. Competencia para, de forma independiente, tomar medidas inmediatas para mantener la vida y aplicar medidas en situaciones de crisis y catástrofe.

5. Competencia para, de forma independiente, dar consejo e indicaciones y prestar apoyo a las personas que necesitan cuidados y a sus allegados.

6. Competencia para, de forma independiente, garantizar la calidad de los cuidados de enfermería y evaluarlos.

7. Competencia para establecer una comunicación profesional completa y cooperar con miembros de otras profesiones del sector sanitario.

8. Competencia para analizar la calidad de los cuidados y mejorar su propia práctica profesional como enfermera responsable de cuidados generales " .

Los argumentos de la demanda .

Giran alrededor de una idea central: la insuficiencia de rango normativo, pues considera el Colegio que la Directiva que incorpora aquel Real Decreto y el tenor mismo del precepto que impugna deben entenderse, no sólo en el sentido de exigir que los conocimientos que acredita el título de formación de enfermero/a responsable de cuidados generales abarquen las competencias que ahí se dicen, sino, más bien, en el sentido de ampliar a ellas las facultades que son propias o que quedan atribuidas al ejercicio de esa profesión regulada, siendo así que para ello se requiere una norma con rango legal conforme a lo dispuesto en el art. 36 de la Constitución .

En otras palabras: no se discrepa del contenido del precepto, sino de su rango, pues de no establecerse ese contenido en uno de rango legal, no quedaría amparada en nuestro ordenamiento jurídico la ampliación de esas facultades de ejercicio y, consiguientemente, la incorporación no habría satisfecho la obligación de alcanzar el resultado querido por la Directiva.

En apoyo de esa idea central, analiza la Directiva 2013/55/UE y llama la atención sobre: (1) su Considerando 20; (2) el art. 1, apartado 23, letra g), que añade un apartado 7 al art. 31 de la Directiva que modifica; y (3) el art. 4, apartado 1. Y, fijándose en el Real Decreto, transcribe algunos párrafos de sus arts. 1, 2 y 3.

Por fin, afirma que la actual operación de transposición operada mediante el Real Decreto 581/2017 está llamada en aquel punto a privar a la Directiva 2013/55/UE del efecto perseguido y puede comprometer seriamente el resultado por ella prescrito. Por tanto, ante la inexistencia de jurisprudencia comunitaria en relación con esa concreta cuestión, procedería el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo de lo previsto en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFEU) y del art. 4 bis de la LOPJ . Su tenor, añade después, sería el siguiente:

"Si es contrario al Derecho de la Unión Europea el instrumento normativo empleado por el Estado español (Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI)), puesto que las competencias profesionales enfermeras reguladas en el artículo 31.7 de la Directiva 2013/55/UE , no van a poder ser ejercidas por los enfermeros españoles y europeos en España por no venir recogidas en la norma legal necesaria ( artículo 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias), produciendo con ello que quienes sí la ostentan en otro Estado miembro se vean abocados a un proceso de acceso parcial a la profesión cuya aplicación, sin embargo, está vedada para aquellas profesiones que, como la de "enfermero responsable de cuidados generales", gocen del reconocimiento automático de sus cualificaciones profesionales ( artículo 4 septíes 6 de la Directiva 2005/36/CE en la redacción dada por la Directiva 2013/55/UE)".

Los de la contestación de la demanda .

A juicio de la Abogacía del Estado, el legislador comunitario no ha establecido nuevas atribuciones a la profesión de Enfermero. La Directiva que ha sido transpuesta por el Real Decreto impugnado no regula la profesión de Enfermero. La competencia para dicha regulación corresponde a los Estados. El objeto de la Directiva no es otro que el de instituir mecanismos de reconocimiento de títulos destinados a facilitar la libre circulación de profesionales que pretendan ejercer en otro Estado miembro una profesión regulada, pero sin que, en modo alguno, pueda la Directiva, ni por tanto su norma de transposición, regular cuáles han de ser tales profesiones ni el modo en que tal regulación, caso de existir, ha de concretarse, aspectos estos que corresponden en exclusiva a cada uno de los Estados miembros.

La Directiva no introduce, ni en ningún caso podría hacerlo por absoluta carencia de base jurídica, nuevas competencias en el ejercicio de la profesión de enfermería. Lo único que hace es revisar determinados aspectos relativos al principio de reconocimiento automático que rige en aquellos supuestos en que la formación se encuentra previamente armonizada (médico, médico especialista, enfermero, matrona, odontólogo, farmacéutico y arquitecto), a fin de hacerlo más eficaz, al tiempo que, en algunos supuestos, revisa y actualiza las condiciones de formación, como ocurre en el caso que nos ocupa.

El Colegio confunde dos conceptos diferentes, como son las competencias formativas y las atribuciones profesionales. Las primeras pertenecen a la esfera del ámbito educativo y no son otra cosa que la expresión de los resultados del aprendizaje que se espera que un estudiante conozca, comprenda y sea capaz de hacer una vez finalizado el ciclo formativo para el que dichas competencias han sido enunciadas. Por el contrario, la atribución profesional supone la reserva de determinadas actividades en favor de concretos profesionales, caracterizados normalmente, entre otras exigencias, por la posesión de un título concreto. A su vez dicha atribución podrá ser exclusiva o compartida con otro u otros colectivos profesionales.

Por fin, argumenta la Abogacía del Estado que no procede el planteamiento de cuestión prejudicial toda vez que no existe duda razonable sobre la interpretación que ha de darse al derecho de la Unión respecto de la formación y el ejercicio profesional de los enfermeros en nuestro ordenamiento jurídico. Por otra parte, es evidente que el TJUE no es competente para interpretar el derecho nacional y en su caso la suficiencia de rango del mismo de acuerdo con lo establecido por la Constitución española.

Desestimación del recurso .

1. El Derecho de la Unión que hemos de tomar en consideración es, sobre todo pero no sólo, el que resulta de la Directiva 2005/36/CE, en la versión dada por la Directiva 2013/55/UE. En concreto, es necesario tener en cuenta lo que indicamos en los apartados que siguen:

   1. El considerando 3 de la Directiva 2005/36/CE establece:

      "La garantía que confiere la presente Directiva a las personas que han adquirido sus cualificaciones profesionales en un Estado miembro para acceder a la misma profesión y ejercerla en otro Estado miembro con los mismos derechos que los nacionales debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento por el profesional migrante de las condiciones de ejercicio no discriminatorias que pueda imponerle este último Estado miembro, siempre que tales condiciones estén justificadas objetivamente y sean proporcionadas".

   2. Su art. 4, titulado "Efectos del reconocimiento", dispone en el apartado 1:

      "El reconocimiento de las cualificaciones profesionales por el Estado miembro de acogida permitirá a los beneficiarios acceder en ese Estado miembro a la misma profesión que aquella para la que están cualificados en el Estado miembro de origen y ejercerla en el Estado miembro de acogida en las mismas condiciones que sus nacionales".

   3. El art. 13, titulado "Condiciones para el reconocimiento", dispone en su apartado 1, párrafo primero:

      "En caso de que, en un Estado miembro de acogida, el acceso a una profesión regulada o su ejercicio estén supeditados a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales, la autoridad competente de dicho Estado miembro concederá a los solicitantes el acceso a esa profesión y su ejercicio, en las mismas condiciones que los nacionales, siempre que posean el certificado de competencia o el título de formación contemplado en el artículo 11 exigidos por otro Estado miembro para acceder a esa misma profesión en su territorio o ejercerla en el mismo".

   4. Con arreglo al art. 168 TFUE , apartado 7, según se interpreta en la jurisprudencia del TJUE, "el Derecho de la Unión no afecta a la competencia de los Estados miembros para adoptar disposiciones destinadas a organizar servicios sanitarios. Sin embargo, en el ejercicio de esta competencia, los Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión, especialmente las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libertad de establecimiento, que les prohíben introducir o mantener restricciones injustificadas al ejercicio de esa libertad en el ámbito de la asistencia sanitaria ( sentencia de 26 de septiembre de 2013, Ottica New Line, C-539/11 , EU:C:2013:591 , apartado 24 y jurisprudencia citada)". Y

   5. También con arreglo a esa jurisprudencia, "para apreciar el respeto por un Estado miembro del principio de proporcionalidad en el ámbito de la salud pública, hay que tener presente que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado FUE y que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel. Dado que ese nivel puede variar de un Estado miembro a otro, debe reconocerse a los Estados miembros un margen de apreciación en este ámbito (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15 , EU:C:2016:776 , apartado 30 y la jurisprudencia citada)".

2. Valorando lo que acaba de ser transcrito cabe afirmar:

   1. Que de los artículos 4 y 13 de la Directiva 2005/36/CE , interpretada a la luz de su considerando 3, resulta que incumbe al Estado miembro de acogida determinar las condiciones de ejercicio de una profesión regulada, respetando el Derecho de la Unión.

   2. Que el deber del Estado miembro de acogida es permitir el acceso a la misma profesión que aquella para la que están cualificados los poseedores del título de formación en el Estado miembro de origen, y a su ejercicio, pero en las mismas condiciones que los nacionales de aquél.

   3. Que las condiciones de ejercicio establecidas por aquel Estado no vulneran el Derecho de la Unión siempre que no sean discriminatorias y, además, estén justificadas objetivamente y sean proporcionadas.

   4. Y, en fin, que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel, reconociéndoles un margen de apreciación en ese ámbito

3. Por lo tanto, el precepto impugnado no arrastra como consecuencia la modificación de las condiciones de ejercicio en nuestro país de la profesión regulada de enfermero/a responsable de cuidados generales, siendo así innecesario el mayor rango normativo que el Colegio entiende preciso.

Acto aclarado que no precisa el planteamiento de la cuestión prejudicial que solicita el Colegio .

Resta por explicar aquello que es de todo punto obligado cuando un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, como lo son las del Tribunal Supremo, las fundamenta, sin planteamiento previo de una cuestión prejudicial y residiendo ahí su razón de decidir, en cómo entiende que han de ser interpretadas y aplicadas al caso enjuiciado las normas del Derecho de la Unión Europea.

En un caso así, en que ante tal órgano jurisdiccional se suscita una cuestión de Derecho de la Unión, la regla general impuesta por la jurisprudencia del TJUE es que aquél ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia. Sin embargo, por excepción, puede dejar de hacerlo cuando la disposición del Derecho de la Unión de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o cuando la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. Para ello, el TJUE declara también que la concurrencia de tales excepciones debe apreciarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia dentro de la Unión (SSTJUE, entre otras, de 6 de octubre de 1982, Srl CILFIT y otros y Lanificio di Gavardo SpA contra Ministero della sanità, C-283/81, apartado 21; y de 9 de septiembre de 2015, Inspecteur van Rijksbelastingdienst y Staatssecretaris van Financiën, C-72/14 y C-197/14 , apartados 55, 58 y 59).

En estos dos últimos apartados de la segunda de las sentencias citadas se dice también que la jurisprudencia derivada de la sentencia CILFIT y otros atribuye exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional la misión de apreciar si la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, consecuentemente, la de decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión que se ha suscitado ante él ( STJUE Intermodal Transports, C-495/03 , apartado 37 y jurisprudencia citada). Y que, en consecuencia, corresponde únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno apreciar, bajo su responsabilidad y de manera independiente, si se hallan en presencia de un acto claro.

Pues bien, la apreciación de hallarnos ante un supuesto que por excepción no requiere el planteamiento previo de una cuestión prejudicial, no ofrece duda razonable para este Tribunal. Es así, porque el TJUE ya ha dado respuesta a un litigio poco alejado de éste en su sentencia de 21 de septiembre de 2017, dictada en el asunto C-125/16 , ECLI: EU:C:2017:707 . En ella responde con la siguiente afirmación a las cuestiones que le fueron planteadas: " el artículo 49 TFUE , el artículo 4, apartado 1, así como el artículo 13, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2005/36 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que establece que las actividades de protésico dental deben ejercerse en colaboración con un odontólogo, en la medida en que esta exigencia es aplicable, de conformidad con la citada normativa, respecto de los PDC que hayan adquirido su cualificación profesional en otro Estado miembro y deseen ejercer su profesión en ese primer Estado miembro ".

Pronunciamiento sobre costas .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas. Si bien, haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 del mismo precepto, esa imposición lo es hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros.