ATS 305/2019, 28 de Febrero de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:2841A |
| Número de Recurso | 2354/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 305/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 305/2019
Fecha del auto: 28/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2354/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: AMO/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2354/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 305/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 28 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 98/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1902/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 24 de Barcelona, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Condenamos a Camila , como autora de un delito de apropiación indebida, que concurre en el subtipo agravado de causar perjuicio por importe superior a 50.000 euros, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenamos a Camila a indemnizar a TEA CEGOS S.A. en la cantidad de 76.259,47 euros. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de TEXTIL AQUABLANC, S.L. Y AQUABLANC PROJECT, S.L. Dicha cantidad devengará el interés de la mora procesal, consistente en el interés legal del dinero aumentado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.
Las costas, que incluyen las de la acusación particular, se imponen en una cuarta parte a Camila y declaramos de oficio las tres cuartas partes restantes".
Contra la referida sentencia, Camila , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Senin, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la mercantil TEA CEGOS, S.A. que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Rodríguez Chacón, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
A) La parte recurrente, como primer motivo de recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Sostiene que el Tribunal de instancia le condenó pese a que en el acto del plenario quedó acreditado que tan solo se produjo un incumplimiento contractual. Afirma que la Sala a quo valoró de forma irracional la prueba vertida en el plenario ya que "las cantidades percibidas mi mandante formaban parte de una negociación o negocio contractual que se vio truncado por vicisitudes del tracto sucesivo".
Asimismo, afirma que cuando se le reclamó la devolución del dinero por la mercantil querellante, entregó unos pagarés que aquella "no ejecutó en vía civil" y, pese a haber sido reclamada su devolución por su parte a fin de cancelar los importes, la referida mercantil no los devolvió.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).
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Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que la mercantil AQUABLANC PROJECT S.L., de la que era administradora única Camila , a través de la intermediación de su entonces marido Efrain , en febrero de 2011 contactó con la mercantil TEA CEGOS S.L. para que colaborase en la ejecución de un plan de desarrollo turístico en la República del Ecuador, que le había sido adjudicado a AQUABLANC PROJECT S.L. Para la puesta en marcha del proyecto y como adelanto TEA CEGOS S.L. recibiría la cantidad de 2.000.000 de dólares americanos.
La Sra. Camila comunicó a TEA CEGOS S.L. que para poder actuar en Ecuador era necesario pagar la cantidad de 95.000 dólares en concepto de gastos de homologación. Dicha cantidad fue abonada en dos plazos: uno de 59.590 dólares, que se hizo en fecha 6 de mayo de 2011 a la firma del contrato, equivalente a 40.318 euros; y un segundo de 35.410 dolores, que se hizo en fecha 9 de junio de 2011, equivalente a 35.941,47 euros. En total, se abonaron 76.259,47 euros (95.000 dólares, al cambio).
Estos importes se ingresaron en una cuenta de TEXTIL AQUABLANC S.L. y no se aplicaron a los supuestos gastos de homologación para los que se habían pactado, ya que dichos importes se transfirieron en su mayor parte a cuentas de Camila y de Fructuoso , padre de la anterior, con el fin de lucrarse con la operación.
En septiembre de 2011 Camila confirmó la adjudicación del proyecto a su empresa y solicitó otros 61.200 dólares para nuevos y supuestos gastos de homologación a TEA CEGOS S.L., a lo que esta se negó pues no había recibido el adelanto de los 2.000.000 de dólares.
El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que TEA CEGOS S.L. reclamó la devolución de las cantidades entregadas y para ello Camila libró pagarés para su pago, que no fueron atendidos.
Las alegaciones deben inadmitirse.
La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, finalmente, que la Sala de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el acto del plenario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y llegó a la convicción racionalmente justificada de que la recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.
En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración, principalmente, la diferente prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular:
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El contrato de colaboración de fecha 6 de mayo de 2011 entre AQUABLANC PROJECT S.L. y la mercantil TEA CEGOS, S.L. en cuyos pactos segundo y cuarto se afirma que si esta última mercantil no recibía el importe de 2.000.000 de dólares americanos pactado como anticipo era obligado devolver los 95.000 euros.
b) La documental bancaria acreditativa, de un lado, de los dos pagos realizados por la mercantil TEA CEGOS, S.L. a la sociedad TEXTIL AQUABLANC, S.L.; y, de otro lado, la documental bancaria acreditativa de que esas cantidades, en su mayoría, fueron transferidas a cuentas de la recurrente Camila y de su padre Fructuoso (folios 205, 266, 268 y 270).
Finalmente, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la propia declaración de la recurrente en algunos aspectos y, en concreto, en la medida en que no supo justificar el motivo por el que no aportó prueba documental alguna justificativa de que el dinero que le fue entregado a través de la mercantil TEXTIL AQUABLANC, S.L. lo destinó a aquello que se convino en el contrato antes descrito (gastos de homologación), a pesar de que se comprometió a ello en su declaración prestada en fase de instrucción (en el año 2014).
De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante (esencialmente documental, tanto mercantil como bancaria) a fin de dictar el fallo condenatorio y que la misma fue racionalmente valorada por la Sala a quo , lo que le permitió concluir que la recurrente realizó los hechos por los que fue condenada en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre , que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1 º y 5º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Sostiene, en primer lugar, que su conducta debió ser considerada atípica dado que en realidad se trataba de un supuesto de honorarios por servicios arrendados. No obstante, reconoce que "el nomen iuris del acuerdo pactado y firmado en fecha 6 de mayo de 2011 entre las partes se halla concebido como Contrato de Colaboración".
Afirma que, en realidad, nos hallamos ante "un contrato de arrendamiento de Servicios en toda regla, donde mi mandante percibía por su intermediación en la adjudicación de un proyecto del Gobierno de Ecuador a la querellante (de más de 40 millones de dólares) de unas comisiones u honorarios por su trabajo, aunque si bien es cierto que en caso de no recibir el dinero (los 2 millones de dólares iniciales) la cláusula establecía su devolución".
Y, en segundo lugar, denuncia que el Tribunal de instancia le condenó como autora de un delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 250.1.6º del Código penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, es decir, como autora de un delito de apropiación indebida agravada "con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".
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Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).
Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal de instancia realizó una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en los señalados artículos en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos (LO 5/2010, de 22 de junio).
En efecto, en la conducta por la que fue condenada la recurrente concurrieron todos los elementos propios del delito del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción y, en particular: (i) la recepción por parte de la acusada de la cantidad convenida contractualmente (95.000 dólares), bajo la rúbrica Contrato de Colaboración, a fin de que los destinase a gastos de homologación del plan de desarrollo turístico en la República del Ecuador; (ii) el hecho de no haber destinado el dinero recibido a los señalados gastos de homologación (dado que lo transfirió en su mayoría a cuentas bancarias propias o de su padre); (iii) la consecuente causación de un perjuicio por igual importe a la mercantil TEA CEGOS, S.L.; y (iv) el dolo inferido no solo por hecho de no haber destinado el dinero a aquello a que se comprometió la acusada, sino, principalmente, por haber transferido las cantidades a cuentas de titularidad propia o de su padre.
En cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante prevenida en el artículo 250.1.5º Código Penal ("que el valor de la defraudación supere los 50.000"), el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia, asimismo, conforme a Derecho, justificó su aplicación dado que la cantidad distraída alcanzó el importe de 76.259,47 euros.
Finalmente, debe inadmitirse la pretensión de la recurrente de que la conducta antes reflejada sea atípica al tratarse de un supuesto de pago de honorarios por servicios arrendados.
Al contrario, debe afirmarse que nos hallamos ante un supuesto en el que la entrega del dinero por parte de TEA CEGOS S.L. se realizó en el marco de un acuerdo de colaboración (de ahí la designación del contrato como de "Colaboración") entre esa mercantil y AQUABLANC PROJECT S.L. para "la ejecución de un plan de desarrollo turístico en la República del Ecuador, que le había sido adjudicado a AQUABLANC PROJECT S.L." y se entregó en cumplimiento de un pacto del referido contrato de colaboración y con una finalidad concreta, cubrir los gastos de homologación de aquella mercantil en el Ecuador y, con ello, poder ejecutar el plan de desarrollo turístico antes señalado.
Por último, debe realizarse una aclaración. Es cierto que el Tribunal de instancia, a largo de la sentencia y en alguna acusación, ha afirmado que procedía la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, la aplicación de la circunstancia agravante de actuar "con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o con aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional"), pero ello no implica, como afirma el recurrente, que la Sala a quo haya aplicado de forma indebida en inmotivada esa circunstancia agravante específica. Sino que nos hallamos ante un mero error en la consignación del referido precepto sin relevancia material, pues, en todos esos casos, la Sala a quo justificó que la agravación apreciada tenía su origen en que el importe global de la defraudación fue superior a 50.000 euros.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
