ATS, 19 de Febrero de 2019
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2019:2675A |
| Número de Recurso | 981/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 981/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 981/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 19 de febrero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 19 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 391/2015 seguido a instancia de D. Rafael contra la Entidad Pública Empresarial ADIF-Alta Velocidad, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de enero de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Rafael Carlos Sáez Carbo en nombre y representación de D. Rafael , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 13 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el trabajador la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de enero de 2018, R. 657/17 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había declarado su despido procedente. El trabajador presta servicios para ADIF-Alta Velocidad desde 2001, y en octubre de 2005 pasó de la estructura de apoyo a la de dirección hasta mayo de 2014 que volvió a la estructura de apoyo, como consecuencia de los hechos que dieron lugar al auto de 30 de abril de 2014 dictado en las diligencias previas en relación con una querella del Ministerio Fiscal contra el demandante y otras personas. Consta en los hechos que en febrero de 2008 y diciembre de 2009 una empresa pagó los gastos de diversos viajes del demandante; empresa que en junio de 2008 fue subcontratada por la empresa que resultó adjudicataria de las obras de construcción de una de las líneas de alta velocidad en febrero de 2008. El demandante intervino en dicha obra como director del contrato y suscribió diferentes documentos entre los que se encuentra una modificación del proyecto y una ampliación del gasto. El 25 de octubre de 2013 fue aprobado el expediente y gasto correspondiente a la certificación final del contrato sin un saldo favorable a la adjudicataria de más de cinco millones de euros. Tras la querella del Ministerio Fiscal y la incoación de diligencias previas la empresa nombró instructor para tramitar los expedientes informativos al demandante y a otros trabajadores de la empresa en relación con dichas actuaciones. Consta que el 12 de marzo de 2014 se produjo una conversación entre el Director General y el Director de Proyectos y Construcción de ADIF en las que se hace referencia a que el demandante no explica las inexactitudes en el importe de la obra certificada porque la incorrección de los datos se da en la certificación final, cuando no deberían existir. El 5 de junio de 2014 el instructor propuso archivo provisional al haber sido declaradas las actuaciones judiciales secretas. El levantamiento del secreto fue notificado el 7 de noviembre de 2014 y el 19 de diciembre siguiente se acordó la incoación del expediente disciplinario del actor y el 24 de febrero de 2015 se le notificó el despido en relación a los regalos recibidos y al sobrecoste del contrato mencionado del que era director.
La sala, en lo que a efectos casacionales interesa, en cuanto a la pretendida nulidad de la sentencia de instancia por la infracción de los artículos 18. 3 y 4 y 24 de la Constitución Española , el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 90. 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por no haber resuelto la sentencia de instancia la oposición del demandante a que fuera prueba en los autos el material obrante en el sumario penal, la sala se remite a la sentencia recurrida que se pronuncia sobre el particular. Así señala que el contenido de las diligencias penales aportado por la demandada tiene un valor probatorio es harto discutible por aparecer la transcripción de conversaciones telefónicas no escuchadas en el presente procedimiento y en la medida en que el proceso penal no ha finalizado, las conclusiones alcanzadas en el mismo son provisionales. No obstante entiende que la conversación de 12 de marzo de 2014 sí que ha de tenerse en cuenta porque se menciona en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a la que la sentencia de instancia hace referencia en un momento anterior, y porque la propia parte actora ha aportado su transcripción, por lo que cabe entender que lo hace con el fin de que despliegue plenos efectos probatorios. Por tanto la aportación de las diligencias penales no ha generado indefensión por cuanto el juzgador ha considerado únicamente aquellos hechos sobre los que existe conformidad y la transcripción de la conversación ha sido aportada por el demandante. Respecto de la infracción de los artículos 60 del Estatuto de los Trabajadores y 97 del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre prescripción de las infracciones, la sala concluye que desde octubre de 2012 hasta el 7 de noviembre de 2014, en que se notifica el levantamiento del secreto sumarial, o hasta la fecha del despido el 24 de febrero de 2015 no han transcurrido los 3 años previstos en el Estatuto Básico citado.
El recurso presenta tres motivos, en el primero impugna la consideración en el presente proceso de las pruebas del proceso penal y considera infringidos los artículos 18. 3 y 4 y 24 de la Constitución Española , el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , el artículo 94. 2 e ) y 3 del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 90. 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La referencial es de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de mayo de 2012, R. 1211/12 . En ella consta que el trabajador es Director gerente de obras de carreteras y en marzo de 2011 se inició expediente contradictorio al objeto de investigar su responsabilidad laboral por los hechos investigados por un juzgado de instrucción, tras el levantamiento del secreto del sumario. En el marco del proceso penal se había acordado la intervención telefónica de dos móviles uno el del actor. En una conversación constaba el pago al actor de comisiones por adjudicaciones de obras. La defensa del actor protestó contra la admisión como medio de prueba de las conversaciones telefónicas autorizadas por el juez de lo penal y adujo la vulneración de los artículos 18. 1 y 3 y 24 de la Constitución .
La sala verifica que la sentencia no dio respuesta a dicha protesta y considera que además, la prueba, en la medida que la intervención de las comunicaciones se autorizó a los solos efectos de la investigación de un determinado delito por el juez de lo penal, no podía ser utilizada en el procedimiento de despido, por lo que no debería haberse admitido ni valorado. Conclusión que lleva a la sala a declarar la nulidad de actuaciones desde el momento posterior al fin del juicio.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )]. No obstante, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (rcud 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( rcud 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (rcud 2698/2015 )].
Las circunstancias concurrentes en las sentencias comparadas son tan dispares que no es posible entender que sus fallos son contradictorios. En la sentencia de contraste, las pruebas obtenidas en el proceso penal, en particular la transcripción de una conversación en la que participaba el trabajador, fueron tenidas en cuenta en la sentencia, a pesar de la oposición al respecto, clara y determinante, del demandante. Actuación que es considerada por la sala como vulneradora de los derechos alegados y que da lugar a la nulidad de actuaciones. En la sentencia recurrida, por el contrario, se da cuenta de cómo la sentencia de instancia no valora las pruebas derivadas de las actuaciones penales, salvo la transcripción de la conversación entre los dos directores, que se considera en la medida en la que constan en otra sentencia y en la que es aportada por la parte demandante - quien paradójicamente está alegando en esta fase la vulneración de derechos por la admisión de dicha prueba-. Por tanto, frente a la legalidad, en la sentencia recurrida, de la admisión de la transcripción de la prueba de grabación telefónica, por ser aportada por el demandante y constar en otra sentencia al tiempo que no se valoran las derivadas de las actuaciones penales aportadas por el demandado; en la de contraste se anulan las actuaciones por haberse admitido la transcripción de una prueba de grabación que se obtuvo a los solos efectos de la investigación del proceso penal y contra cuya admisión protestó el demandante.
El segundo motivo cuestiona el régimen aplicable a la relación laboral del actor, si el Estatuto Básico del Empleado Público o el Estatuto de los Trabajadores, en lo que parece ser una alegación en torno a la aplicación de este último, como se deduce de la sentencia de contraste invocada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de febrero de 2016, R. 909/15 . La sentencia estima el recurso del trabajador y desestima el de ADIF contra la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido del actor por haber prescrito las faltas imputadas, ya que las mismas tuvieron lugar en los años 2008 y 2009 y el despido se produjo en julio de 2017.
La sala, al margen de confirmar la prescripción de la falta, al estimar el recurso del trabajador determina que los artículos 2.1 , 7 y 96. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público, 43 de la LOFAGE y 1 del estatuto de ADIF, es el Estatuto Básico del Empleado Público la norma aplicable, por lo que corresponde la readmisión obligatoria del trabajador, por ser ADIF una entidad pública empresarial.
El motivo carece de contenido casacional en la medida en que la normativa aplicable a la relación del trabajador no fue debatida en el Tribunal de segundo grado, hasta resulta paradójico que reproche en casación a la sentencia recurrida el "espigueo" entre los preceptos de estos dos cuerpos legales, cuando procede del mismo modo en su recurso, donde hace referencia en diversos apartados a diferentes artículos del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público. Pero llama más la atención este motivo si se pone en relación con el tercero, relativo al plazo de prescripción, en el que se centra en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores .
La sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" [( sentencias de 21 de diciembre de 2011 (rcud 1300/2011 ) y 3 de noviembre de 2015 (rcud 3768/2014 ) y las que en ellas se citan)], de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción.
Por otra parte, es doctrina reiterada de esta sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación [( sentencias de 17 de marzo de 2015 (rcud 990/2014 ) y 22 de febrero de 2016 (rcud 994/2014 )].
Por lo demás, ha de recordarse que la contradicción no se produce en la argumentación abstracta de las sentencias y en el caso de las que se comparan, la de contraste se centra en la prescripción de las faltas imputadas y consecuente improcedencia del despido que lleva aparejado la readmisión obligatoria prevista en el artículo 96. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público. Debate éste último que no se produce en la recurrida que sólo coincide con la referencial en el debate en torno a la prescripción de las infracciones laborales que, por otra parte, no constituye el objeto de este segundo motivo del presente recurso.
El tercer motivo se centra en la prescripción de las infracciones imputadas al trabajador, para lo que invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, R. 3217/02 , que se centra en determinar la prescripción de la falta sancionada con despido en un supuesto de ocultación de la misma por el trabajador sancionado, siendo la cuestión suscitada en ese caso la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de los 6 meses previstos en el art. 60.2 ET . La sentencia llega a la conclusión de que, en aplicación de la doctrina de esta sala, el cómputo debe realizarse desde que cesó la ocultación o desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, y en el caso que examina dicha ocultación finalizó en septiembre de 2000 cuando el trabajador dejó su puesto de trabajo en Cádiz por haber sido trasladado a Méjico, pues fue en esa fecha cuando cesó la posibilidad de ocultamiento, disponiendo desde entonces la empresa de 6 meses para realizar la investigación correspondiente, y como la empresa llevó a cabo la auditoría y sancionó al trabajador cuando dicho plazo de prescripción había transcurrido, termina concluyendo que la falta estaba prescrita.
No podemos considerar que, de acuerdo con lo expresado en el fundamento segundo, estemos ante supuestos similares y no tanto por la diferencia del relato fáctico, cuya diversidad, por otra parte, admite difícil comparación, sino por la diferente normativa aplicable pues en la sentencia de contraste se aplica el Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, el plazo de prescripción previsto en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores , mientras que en la recurrida se aplica la normativa es el Estatuto Básico del Empleado Público, lo que determina que el plazo de prescripción sea el previsto en el artículo 97 de dicho cuerpo legal , mucho más amplio.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente pretende relativizar las diferencias expuestas y combate la falta de contenido casacional insistiendo en la admisión del motivo, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Carlos Sáez Carbo, en nombre y representación de D. Rafael contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de enero de 2018, en el recurso de suplicación número 657/2017 , interpuesto por D. Rafael , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 19 de los de Madrid de fecha 10 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 391/2015 seguido a instancia de D. Rafael contra la Entidad Pública Empresarial ADIF-Alta Velocidad, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
