STS 110/2019, 5 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo incoa Diligencias Previas 1796/2011 por esta causa, posteriormente se inhibe en favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Lugo que incoa las Diligencias Previas1796/2011, que se transformadas en Procedimiento Abreviado 130/2014 por delito de lesiones, contra Romeo , Teodulfo (en situación de rebeldía declarada por el órgano instructor) Y Rosendo , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 30/2016, con fecha 10 de julio de 2017 dictó sentencia n.º 133/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO. Los acusados Romeo (nacido en la República Dominicana el NUM000 /1986, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales) y Rosendo (nacido en la República Dominicana el 2/1/1992, con antecedentes penales no computables y en situación irregular en territorio español), sobre las 08.48 horas del día 10 de julio de 2011, se encontraban en el interior del Pub " DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 de Lugo, cuando se acercaron a Primitivo que se encontraba en la barra del establecimiento y, puestos de previo y común acuerdo, con el propósito de menoscabar su integridad física, sin que conste motivo aparente, golpearon en la cabeza a Primitivo , haciéndolo, en primer lugar, el acusado Romeo con una botella de cerveza de cristal, para, acto seguido, sumarse a la agresión el otro acusado, consiguiendo tirar al suelo a Primitivo , continuando su agresión con botellas y vasos de cristal, que impactaron en distintas partes del cuerpo de éste.

Una vez que se levanta del suelo el Sr. Primitivo con la ayuda de otra persona, el acusado Romeo le lanza una botella de cristal que impacta en la cara de Primitivo , lo que le hace caer de nuevo al suelo.

A raíz de estos hechos, Primitivo sufrió trauma facial y órbita derecha, heridas contusas en párpado inferior derecho y frente, fractura pared anterior de seno maxilar derechos, fractura de piezas dentarias 17, 18, 25, 34 y 44, que precisaron para su sanación, además de una primera asistencia, de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de las heridas del párpado inferior derecho y de la frente, así como tratamiento conservador (observación, tratamiento sintomático) para la fractura del seno maxilar y para los dientes fracturados (será preciso tratamiento odontológico para su reposición), tardando 185 días en curar (de los cuales estuvo 45 días incapacitado para el desempeño de sus funciones), restando como secuelas: fractura de las piezas dentarias 17, 18, 25, 34 y 44, cicatrices en órbita inferior derecha y frontal bien resueltas estéticamente, discreta pérdida de sensibilidad en territorio del nervio infraorbitario derecho valoradas como perjuicio estético ligero en grado medio.

Romeo ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 21/7/11 hasta el 14/10/11

Rosendo ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 21/07/11 hasta el 18/8/11 y por Auto de 18/8/11 se le prohibió aproximarse a Primitivo uerta, así como comunicarse con él por cualquier medio, por sí o por persona interpuesta.

El acusado Romeo abonó, a la representación procesal de la víctima Sr. Primitivo , la cantidad de dos mil euros(a cuenta de la responsabilidad civil).

La presente causa ha estado paralizada durante más de un año.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos de condenar y condenamos a Romeo y Rosendo , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones del art 150 del C.P ., ya definido, con la concurrencia en Romeo de la atenuante del art 21.5 del C.P . de reparación parcial del daño, y respecto a ambos acusados la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6 del C.P ., a la pena para Romeo de 2 años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al amparo del art 57 del C.P . prohibición de aproximarse a menos de 500 m. a Primitivo , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares por él frecuentados, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por sí o por persona intermedia por un periodo de 4 años, y al acusado Rosendo la pena de 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al amparo del art 57 del C.P . prohibición de aproximarse a menos de 500 m. a Primitivo , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares por él frecuentados, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por sí o por persona intermedia por un periodo de 4 años.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Primitivo en 6.811,40 euros por lesiones y en 7.269,26 euros por secuelas, cantidades a las que se detraerá la cantidad ya entregada de 2.000 euros, así como abono de las costas procesales por mitad, incluidas las devengadas por la Acusación Particular."

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Primitivo , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Primitivo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; por infracción de ley, en base al artículo 849.1, por entender transgredido el artículo 120.3 de la Código Penal ; y por vulneración de precepto constitucional, por la vía de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

- 1. La acusación particular plantea en un único motivo de casación su discrepancia con la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, interesando la condena de los propietarios del establecimiento en que se produjo la agresión como responsables civiles subsidiarios, y se declare la responsabilidad civil directa de la aseguradora del citado establecimiento.

En un mismo motivo y sin atender a la exigencia de que se expongan cada motivo en párrafos numerados, según previene el artículo 874 de la LECrim , se utilizan tres vías impugnativas. De un lado, se denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba por el cauce previsto en el artículo 849.2 de la LECrim , se invoca también la infracción de ley citando el artículo 849.1 de la norma procesal y, por último, se alega una supuesta falta de motivación, a través del cauce de la infracción de precepto constitucional, con cita del artículo 852 de la misma ley .

- Procede, en primer lugar, dar debida contestación a la primera de las impugnaciones, para lo que se hace preciso hacer una breve referencia a los presupuestos que enmarcan la vía casacional establecida en el artículo 849.2 de la LECrim .

Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo , "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario [...]" ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007 , entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim y 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En este caso los documentos no cumplen las exigencias a que se acaba de hacer mención para la prosperabilidad del motivo. Se reseñan como documentos que evidencian el error una serie de certificaciones administrativas referidas al incumplimiento por parte de los dueños del establecimiento de las normas administrativas de policía (folios 376 a 384 y 245- 246) pero el hecho de que hayan existido infracciones reglamentarias no es suficiente para la proclamación de la responsabilidad civil pretendida por el recurrente, porque se precisa acreditar que esas infracciones tienen una vinculación con el delito cometido dentro del establecimiento, cuestión que no se puede deducir del contenido de los documentos aludidos. Hemos indicado que el dato contradictorio que se pretende probar con el documento debe ser relevante a los efectos de modificar algún pronunciamiento del fallo y lo cierto es que los documentos señalados por el recurrente carecen de esa relevancia ya que, al margen de la existencia de infracciones administrativas, lo que los documentos no acreditan es que las supuestas infracciones tuvieran incidencia alguna en la comisión del delito. En consecuencia, esta vía casacional se muestra improcedente para estimar la pretensión contenida en el recurso.

- Se denuncia también la vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el cauce establecido en el artículo 852 de la LECrim (infracción de derecho constitucional), alegando que la sentencia adolece de una argumentación que cumpla con las exigencias constitucionales de motivación.

El deber de motivar las sentencias, establecido en el art. 120.3 CE , es ambivalente y se cumple en dos fases sucesivas: mediante la exteriorización de la operación crítica que consiste en valorar las pruebas practicadas en el proceso -en el juicio oral si se trata de un proceso penal- hasta llegar al juicio de hecho o convicción judicial sobre los hechos que han de ser la premisa menor del silogismo de la sentencia y mediante la expresión de las razones que fundamentan la subsunción de los hechos en la norma sustantiva aplicable a fin de extraer de aquéllos las consecuencias jurídicas que procedan.

Y, como hemos dicho en la reciente STS 435/2018 de 29 de septiembre , el derecho a la tutela judicial, en el que se integra el derecho a obtener una resolución motivada, resultará vulnerado cuando la resolución judicial carece de forma absoluta de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "[...] el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo , FJ 2) ; 2/1997, de 22 de abril , FJ 2 ; 109/2000, de 5 de mayo ) [...]".

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación.

La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

En el presente caso basta leer la sentencia para comprobar que contiene una motivación suficiente sobre la pretensión planteada por el recurrente, sin que pueda ser calificada como arbitraria o irrazonable. La sentencia ha desestimado la pretensión con los siguientes argumentos:

" [...] Interesa la Acusación Particular que conforme posibilita el art 120.3 del C.P . sean responsables civiles subsidiarios los dueños del establecimiento en el que se produjo la agresión, pero es preciso para que se proceda a esta estimación que se acredite que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, y la prueba articulada por la acusación es muy endeble, dirigida a la posible existencia de un exceso de aforo y la falta de un vigilante de seguridad, pero la prueba es realmente débil pues se basa en una testifical carente de cualquier apoyo documental que pudiese dar veracidad objetiva a esa concreta circunstancia y a esa necesidad. Tampoco se advierte que esa posible infracción estuviese directamente relacionada o hubiese propiciado la lesión que aquí se enjuicia, ni que exista por tanto relación causal entre la supuesta infracción y el delito cometido.[...] "

El tribunal de instancia ha denegado la denegado la petición de responsabilidad civil subsidiaria considerando que no había prueba suficiente de la existencia de las infracciones reglamentarias invocadas por la acusación particular y porque no se ha determinado que tales infracciones, de existir, tuvieran incidencia alguna en la evitación del delito cometido dentro del establecimiento. Por lo tanto, hay motivación y, además, no puede ser calificada de arbitraria porque, como argumentaremos a continuación, el tribunal de instancia ha situado el problema jurídico planteado en su verdadero nudo gordiano, ya que la responsabilidad establecida en el artículo 120.3 del Código Penal no es de carácter objetivo, sino que está sujeta a unos presupuestos que el tribunal de instancia considera que no se han cumplido. La discrepancia con el criterio del tribunal no permite afirmar que la sentencia sea inmotivada o que haya argumentado su respuesta de forma arbitraria. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

- 1. El tercer y último motivo de la sentencia se articula por el camino de la infracción de ley, a través del artículo 849.1 de la LECrim , estimando que se ha vulnerado la ley por inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal .

El artículo 120.3 tiene su precedente en el artículo 21 del Código Penal de 1973 . El actual artículo 120.3 dispone lo siguiente: " Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que fueren titulares, cuando por parte de los que dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringidos los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiere producido sin dicha infracción".

Una primera lectura del precepto sugiere que el artículo 120.3 CP es más restrictivo que su precedente, al disponer que entre la infracción reglamentaria y el delito haya una relación de tal entidad que de haberse cumplido el reglamento la infracción no podría haberse producido, exigencia que antes no existía.

En todo caso, este régimen de responsabilidad precisa de los siguientes presupuestos:

1. Un factor esencialmente espacial, consistente en que el delito se haya cometido dentro de un establecimiento. La norma es sumamente imprecisa y abierta por lo que no hay razón alguna para excluir dentro de su ámbito a los establecimientos públicos y privados y, dentro de éstos, a establecimientos dedicados a cualquier género de actividad mercantil, comercial, industrial o de servicios.

2. Se precisa que se hayan infringido por quien los dirijan o administren o por los empleados las normas reglamentarias de policía o de la autoridad exigibles. También el precepto que comentamos es sumamente impreciso y abierto, lo que ha dado lugar a que Sala haya reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio ). No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

3. Por último, es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre ; 1546/2005 de 29 de diciembre ; 204/2006 de 24 de febrero y 229/2007 de 22 de marzo ).

   La aplicación del artículo 120.3 del Código Penal exige acreditar que por parte de los gestores o empleados del establecimiento se ha incumplido, no sólo el deber general de diligencia exigible, sino un deber de diligencia específico creando un marco propicio para convertir el establecimiento en un lugar vulnerable donde se puedan cometer delitos en su interior.

   El fundamento de esta clase de responsabilidad civil no es objetivo, en el sentido de que se pueda prescindir de factores vinculados con la culpa. Aun cuando se aprecian ciertas vacilaciones en distintas resoluciones de este tribunal a la hora de determinar el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, no ofrece duda que la ley penal establece en su artículo 120.3 un criterio de imputación que descansa en la creación de un riesgo concreto como consecuencia de la infracción de reglamentos.

   El Código Penal utiliza una expresión no muy afortunada en cuanto establece que para declarar esta responsabilidad es necesario que si se hubiere cumplido la norma el delito no podría haberse producido. Una interpretación literal llevaría a una total falta de aplicación del precepto, ya que cualesquiera que sean las medidas de seguridad o policía que se adopten siempre existe el riesgo de que el delito se produzca. Lo que se debe exigir es que la infracción reglamentaria haya propiciado o favorecido de forma determinante la producción del delito. La atribución de la responsabilidad civil debe realizarse utilizando criterios de imputación objetiva del resultado. La infracción de la norma debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado que propicie la comisión del delito y debe atenderse la fin de protección de la norma incumplida para analizar si tiene o no conexión con el resultado producido por el delito.

   2. Proyectando las anteriores consideraciones al caso que centra nuestro examen casacional podemos convenir con el recurrente que el establecimiento incumplía algunas normas reglamentarias, como lo evidencia el hecho de que en 25 de octubre de 2011 se hiciera una inspección administrativa en virtud de la cual se ordenaron distintas actuaciones para adecuar el local a las exigencias de la legislación administrativa. Sin embargo, en ningún caso la Administración competente propuso u ordenó el cierre del local. De otro lado, las mejoras ordenadas por la autoridad tenían que ver con el mantenimiento de las instalaciones y ninguna de ellas con la seguridad de los clientes o del personal.

   En cuanto a la prohibición de entrada de menores, ese tipo de prevenciones no van dirigidas a evitar la comisión de delitos por menores sino a evitar que los menores consuman bebidas alcohólicas y, en todo caso, no consta que el propietario o empleados incumplieran esa norma, ya que no se ha acreditado que la presencia del menor en el establecimiento fuera propiciada, autorizada o consentida por los responsables del mismo .

   Se afirma que el local debía tener un vigilante de seguridad porque en el momento de los hechos había un aforo superior a 90 personas, que era el máximo permitido en el local. Este argumento si es relevante porque cuanto se identifica una infracción reglamentaria que podría tener incidencia directa en la realización del delito. De haber existido seguridad privada es posible que el delito no se llegara a cometer, atendiendo a la función preventiva o disuasoria de los miembros de la seguridad y a la posibilidad de una rápida actuación para evitar la agresión o para evitar que ésta se prolongara en el tiempo y tuviera mayor gravedad. Sin embargo, debe indicarse, lo siguiente:

1. Tal y como refiere la sentencia impugnada, no hay prueba suficiente que acredite que el local superara el aforo permitido de 90 personas. Sobre este particular han declarado los propios acusados que se han limitado a afirmar que había mucha gente, sin mayores precisiones, y si se atiende a los fotogramas extraídos de las distintas grabaciones y que permiten visualizar buena parte del local, el número de personas que se ven en los fotogramas es muy inferior a las 90 que señala el recurrente. Debería haberse aportado una prueba más sólida para llegar a esa inferencia.

2. El Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, señalado por el recurrente como norma incumplida, no establece obligación alguna de establecer un servicio de seguridad privada en un establecimiento con un aforo superior a 90 personas.

   La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en su artículo 27 , se remite a la legislación sectorial y la intervención administrativa en este campo ha sido transferida a las Comunidades Autónomas. En concreto, la Ley 10/2017, de 27 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia nada regula sobre el particular y tampoco la Ley de Seguridad Privada o su Reglamento. Este último, aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, se limita a establecer en su artículo 23 que "[...] las empresas inscritas y autorizadas para el desarrollo de las actividades a que se refieren los párrafos a ), b), c) y d) del artículo 1 de este Reglamento, antes de formalizar la contratación de un servicio de seguridad, deberán determinar bajo su responsabilidad la adecuación del servicio a prestar respecto a la seguridad de las personas y bienes protegidos, así como la del personal de seguridad que haya de prestar el servicio, teniendo en cuenta los riesgos a cubrir, formulando, en consecuencia, por escrito, las indicaciones procedentes[...]".

3. Al margen de la existencia o no de norma de seguridad exigible tampoco puede afirmarse que el responsable del establecimiento incumpliera normas de prevención o de actuación para garantizar la seguridad de los clientes y evitar la agresión, como, por ejemplo, cursar un aviso inmediato a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

   Los fotogramas unidos a autos acreditan que a las 08:48.14 se inició el incidente con lo que parece ser un breve enfrentamiento verbal y que a las 08.48:18 comenzaron las agresiones, concluyendo a las 08:48:30. El incidente se desarrolló en 16 segundos y fue sorpresivo, sin que fuera precedido de un enfrentamiento verbal sostenido o de otras agresiones o empujones, o de algún tipo altercado que hiciera presumir la inminencia de la agresión. No hubo más posibilidad que la intervención posterior para retirar a los agresores, como así ocurrió.

   No concurren los presupuestos exigibles para que prospere la petición del recurrente. No se ha acreditado que se produjera una infracción reglamentaria vinculada con la seguridad de la actividad que hubiera podido evitar el delito o de reducir el riesgo de su comisión. El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

El rechazo de la reclamación de resarcimiento frente a los propietarios del establecimiento hace innecesario todo pronunciamiento sobre la responsabilidad civil de la aseguradora.

De conformidad con el artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro el seguro de responsabilidad civil es aquel por el que el asegurador "cubre el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho". La obligación del asegurador sólo surge cuando se declara previamente la obligación de indemnizar del asegurado, situación que en este caso no concurre y que exime a la aseguradora de todo compromiso de resarcimiento.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.