STS 116/2019, 5 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas 1387/2014 por los delitos de abuso sexual continuado a menor de 13 años, delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años, delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años y tenencia de material pornográfico utilizando a menores de edad, contra Carlos Alberto , que, una vez concluido, remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima. Incoado el Procedimiento Abreviado 84/2017, con fecha 22 de mayo de 2018 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Carlos Alberto , mayor de edad, de nacionalidad chilena sin autorización para residir en España realizó con su sobrina Casilda , nacida el NUM000 de 2001, los siguientes actos practicados con evidente intención libidinosa:

1. Estando el acusado con su sobrina un día no determinado cuando ésta tenía cinco años de edad, en un parque cercano a su domicilio de entonces sito en la DIRECCION000 n° NUM001 , NUM001 - NUM002 NUM003 , de esta ciudad, al tener la niña necesidad de ir al lavabo, se la llevó a la citada vivienda, donde aprovechó para hacerle fotos con una cámara digital mientras le limpiaba sus partes íntimas.

2. A partir de que Casilda tuviera siete años de edad, cuando iba a casa de su tío, el acusado Carlos Alberto , en diversas ocasiones y de forma reiterada, la besó, tocándole el pecho y los genitales por debajo de la ropa, moviendo los dedos circularmente y de arriba abajo, alegándole que la estaba acariciando o haciendo masajes, llegando algunos días a quitarle la ropa y a hacerle fotos con el teléfono móvil . Este tipo de hechos se han ido repitiendo sistemáticamente hasta que la menor alcanzó los 11 años de edad

3. Como consecuencia de estos hechos se practicó el 19 de marzo de 2014, con su consentimiento, una entrada y registro en el nuevo domicilio del acusado sito en la AVENIDA000 n° NUM004 - NUM005 - NUM006 de esta ciudad, donde se encontró diverso material informático como un ordenador, un monitor, un PC, una tablet, cámaras digitales, lápices informáticos y discos duros que , una vez analizados, se comprobó que contenían numerosos videos sexuales de menores y varios miles de archivos de imágenes de contenido pornográfico o erótico con menores y adolescentes de edades indeterminadas. Concretamente , en el disco duro Seagate s/n NUM007 , almacenaba el acusado unas 60 fotografías de su sobrina cuando tenía 11-12 años realizadas tras bajarle la ropa interior mientras dormía, en las que con una mano le separa las nalgas para que se aprecie el conducto anal mientras con la otra mano realizaba la fotografía; estas fotografías han sido realizadas , entre otras fechas, el 30 de julio de 2011, el 27 de julio de 2012, el 18 de agosto de 2012 y el 3 de noviembre de 2012. Igualmente, en el citado registro se hallaron 14 fotografías de una niña dormida de unos 3-4 años con un pene adulto al lado de su boca, la cual ha sido identificada como Otilia , nacida el NUM008 de 2008, cuya madre Pilar es compañera de trabajo de la esposa del acusado, y que, a veces, por motivos laborares, dejaba a su hija Otilia en el domicilio del acusado para que la cuidaran hasta que pudiera recogerla. Otilia debido a la edad y al estar dormida no fue consciente del citado acto realizado por el acusado y sin que el mismo tuviera trascendencia para el desarrollo de su vida ordinaria

4. A lo largo de la instrucción de la causa, se dictó Auto de 19 de marzo de 2015 por el que se acordaba la entrada y registro en el citado domicilio del acusado sito en la AVENIDA000 n° NUM004 - NUM009 - NUM010 de esta ciudad, realizado el mismo día y en el que se encontraron , entre otros elementos informáticos , un portátil , una torre, dos móviles, 17 discos duros y 56 CD, que , una vez analizados, se comprobó que contenían varios cientos de archivos , entre fotos y vídeos, de menores, algunos de unos 12 años, desnudos y con poses de contenido sexual, incluyendo a bebés chupando penes de adultos.

5. La menor Casilda en fecha 2 de octubre de 2014 fue asistida por el pediatra del CAP de DIRECCION001 que diagnosticó a la menor de DIRECCION002 , siendo derivada a PAIDOPSIQUIATRIA para una valoración al presentar estrés emocional por antecedentes de supuestos abusos sexuales a los cinco años de edad. Posteriormente en fecha 12 de noviembre de 2014 fue atendida en el HOSPITAL000 de Barcelona al ser derivada por psicólogo privado por cortes en el antebrazo, decidiéndose su alta a domicilio, iniciando pauta con lorazepram lmg, 0.0.0.1, e indicando seguimiento CSMIJ de zona de referencia. Seis días más tarde, esto es, el 18 de noviembre de 2014 nuevamente es ingresada en Urgencias del HOSPITAL000 de Barcelona por autolesiones, donde se le prescribe como plan terapeútico risperidona oral 1 mg en la cena y lorazepam si insomnio. Posteriormente, el 24 de marzo de 2015, vuelve a ser ingresada en el HOSPITAL000 por ingesta de caústicos; en esta ocasión , el plan terapeútico seguido es añadido al tratamiento de base, diazepam 2 mg 1(0)-1(0)-1(0), 1 comprimido si ansiedad.

Desde el 26 de mayo de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016 fue tratada en el Hospital de día de Adolescentes de DIRECCION001 , DIRECCION003 . En la fecha de alta del citado centro se efectuaron por el citado centro, entre otras, las siguientes recomendaciones : continuar con el apoyo psicoterapeútico, especialmente fortalecer aspectos yoicos, autoestima y autocuidado.

Asimismo fue explorada por los psicólogos del EAT Penal, el I de julio de 2014 , siendo igualmente entrevistados con los padres de la menor en igual fecha. Casilda al ser visitada por causa de los hechos denunciados en el HOSPITAL001 de DIRECCION004 , se negó a ser explorada fisicamente por el ginecólogo que era de sexo masculino, sintiendo desde los abusos sufridos desconfianza con los hombres.

Por último, fue visitada por tres veces por el Médico Forense, Dr. Carlos María , A lo largo de las visitas entrevistas, la menor se mostró progresivamente adaptable, evidenciando una madurez emocional y cognitiva propias de una edad superior a la que tiene Casilda ; actualmente mantiene facultades volitivas y afectivas estables, sin trastorno alienante, ni trastornos de personalidad o estados confusionales, mostrando igualmente una progresiva adaptación y mejora, aunque con apoyo psicopedagógico y de los servicios de salud mental, que serán persistentes a medio y largo plazo probablemente aunque presentando un pronóstico bueno de recuperación. Igualmente su rendimiento escolar en los últimos años ha sido bastante deficiente, especialmente por su inestabilidad emocional y déficits de atención y de concentración (hipoprosexia). En su exploración psicométrica (SCL-90 I LSB-50) evidencia indicadores clínicamente relevantes de irratibilidad y hostilidad, presentando síntomas de estrés postraumático atenuados".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Alberto como autor de los siguientes delitos:

1).- Un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del art. 183-1° 4d) y 74-1° del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2).- Un delito de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189.1 a) en relación con el 3.a) del Código Penal , respecto a la menor Casilda a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3).- Un delito de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico previsto en el artículo 189, en relacióncon el art. 3. a ) y f) del Código Penal respecto a la menor Otilia a la pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) .- Un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189,2 del CP , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 del CP , se impone al acusado la medida de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a mil metros de las menores Casilda y Otilia , de su domicilio , centros académicos, lugares de trabajo, y cualquier otro que frecuenten y prohibición de comunicación con las mismas por cualquier medio de comunicación o medio informático o temático, escrito, verbal o visual, por tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena de prisión.

Se impone la libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CP , por tiempo de diez años, a cumplir tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad, con la prohibición de participar en chats informáticos y telemáticos y redes sociales, sin perjuicio de la propuesta que en su día se remita por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CP , procede acordar el comiso del material informático intervenido y háganse entrega de los dispositivos a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial que ha desarrollado la investigación con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones.

En concepto de responsabilidad civil , el acusado, deberá indemnizar a la menor Casilda en la cantidad de 10.000 euros. Más los intereses generales del art. 576 de la LECIVIL . Dicha cantidad será entregada los representantes legales de la menor precitada.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado acusado Carlos Alberto del resto de delitos por los que venía siendo acusado.

Se imponen al acusado el pago de las cuatro quintas partes de las costas causadas, declarando de oficio la qüinta parte restante las costas procesales.".

Notificada la sentencia la representación procesal de Carlos Alberto , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Carlos Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero.- Infracción de Ley, en virtud del artículo 849. 1 de la LECr . por no aplicación del artículo 8.4 del Código Penal en relación a los tipos penales descritos en los artículos 183 y 189 de dicho texto con referencia a la menor Casilda , tras la reforma de la LO 1/2015

Segundo. - Infracción de ley, en virtud del artículo 849. 1 de la LECr . por indebida aplicación del artículo 189 del Código Penal con referencia a la menor Otilia , al no haber resultado afectado el bien jurídico protegido por dicho precepto.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 30 de octubre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo por providencia de fecha 29 de enero de 2019, se celebró la votación prevenida el día 19 de febrero de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado al recurrente por la comisión de los siguientes delitos: a) Un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años ( artículo 183. 1º 4 d) Código Penal ; b) un delito de utilización de menor para fines pornográficos del artículo 189 1 a ) y 3 a) Código Penal ; c) un delito de utilización de menor para fines pornográficos previsto en el artículo 189 3 ) y f) del Código Penal ; d) un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189.2 Código Penal .

La representación procesal del condenado, disconforme con el contenido de la sentencia, ha interpuesto recurso de casación a través de dos motivos.

En el primero de ellos, con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim denuncia la inaplicación del artículo 8.3 del Código Penal . Afirma el recurrente que los abusos sexuales y la obtención y posesión de material pornográfico responden a un mismo propósito, con una clara conexión espacio-temporal y con unidad de acción, por lo que debe aplicarse el principio de consunción, como modalidad del concurso aparente de normas, de forma que el precepto más amplio debe absorber a las restantes infracciones, en tanto que el primero agota todo el desvalor jurídico-penal de la conducta realizada.

En el escrito impugnatorio se justifica esta queja en los siguientes términos:

"(...) en el caso que nos ocupa, resulta lógico que la realización de actos de carácter sexual de manera continuada debe abarcar tanto los abusos por los que se ha condenado como la obtención de fotografías de la menor en idéntica ocasión y conexión espacio temporal, pues ambas conductas constituyen los actos de naturaleza sexual que cubre la redacción del art 183.1 CP . Por otra parte, desde el punto de vista tanto punitivo como de la interpretación sistemática de la norma, hay que tener presente que, no en vano, el marco penológico aplicable resulta agravado en el caso de los abusos sexuales frente al delito de obtención de las fotografías obrantes a los autos, pues encierra un mayor desvalor jurídico, lo que conduce nuevamente a la conclusión de que se produce en este caso un concurso de normas que debe ser vencido mediante la aplicación de las normas del articulo 8.3 y 8.4 del Código Penal , manteniendo en consecuencia la condena por el delito de abusos sexuales, pero casando la sentencia respecto del delito del articulo 189.1 y absolviendo al recurrente de dicho delito (...)".

2. Una sola acción, en sentido jurídico-penal, puede ser integrada por una pluralidad de actos y varios actos pueden integrar una sola acción. A veces se discute si tales actos aisladamente considerados constituyen distintos delitos o si todos ellos pueden integrarse en un solo delito.

   Este problema ha sido abordado en la dogmática penal a través del estudio de uno de los elementos del delito, la acción. Para concretar qué entendemos por "acción" se pueden utilizar dos parámetros: De un lado, la voluntad del sujeto, que rige y da sentido a esa pluralidad de actos y, de otro, la definición de los tipos penales, que precisa en cada uno de ellos qué acciones son punibles. El primer parámetro remite al concepto de "unidad natural de acción", según el cual hay una sola acción cuando varios actos individuales de la misma especie, que son producto de una voluntad unitaria, se encuentran en una conexión temporal y espacial tan estrecha que, considerados desde un punto de vista natural, aparecen como unidad. El segundo parámetro, se refiere al concepto normativo de acción que se dará cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal.

   Partiendo de la determinación de la acción se plantean distintas posibilidades: Pluralidad de acciones y de delito (concurso real); unidad de acción y pluralidad de delitos (concurso ideal) y concurso de leyes, cuando el hecho aparentemente puede subsumirse en varios tipos penales pero sólo uno de ellos resulta aplicable, quedando desplazados los demás conforme a diversos criterios interpretativos. Uno de estos criterios es el de subsunción, previsto en el artículo 8. 3 del Código Penal y a que alude el recurrente en su escrito impugnatorio.

   Según el citado precepto " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél". Es un principio tradicional ( lex consumens derogat les consumpta ) y se aplica cuando un delito engloba otros hechos que por sí mismos constituirían otros delitos, pero que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el delito principal. Para apreciar este principio los diversos hechos deben estar en la misma línea de progresión delictiva.

   Se ha considerado por esta Sala que existen consunción entre la previa exhibición de material pornográfico para posteriormente realizar abusos sexuales (artículos 183 bis y 189.1- STS 865/2015, de 10 de diciembre ) por considerar que la exhibición penada en el artículo 183 bis es un delito de peligro que se consume en los posteriores abusos, que es un delito de lesión, que materializa el peligro sancionado por el precepto antes citado. También se ha apreciado consunción en la utilización de menores para la elaboración de material pornográfico y su exhibición a los propios menores ( STS 826/2017, de 14 de diciembre ), dada la identidad del bien jurídico protegido y la similitud de conductas. Y se ha valorado la existencia de concurso ideal en el caso de abusos sexuales en el curso de los cuales se captaban las imágenes del menor ( STS 77/2012, de 15 de febrero ), por entender que existía entre ambas acciones una relación instrumental.

3. En el caso que nos ocupa no hay razón alguna para apreciar la existencia de un solo delito o para apreciar que entre los dos delitos exista una relación de concursal distinta del llamado "concurso real".

   El recurrente sostiene que los abusos sexuales y la obtención y posesión de material pornográfico responden a un mismo propósito, con una clara conexión espacio-temporal y con unidad de acción, por lo que debe aplicarse el principio de consunción, como modalidad del concurso aparente de normas. Sin embargo, las 60 fotografías de contenido de contenido pornográfico de la menor Casilda , que fueron obtenidas por el acusado mientras la niña dormía y en un periodo comprendido entre el 30 de julio de 2011 al 3 de noviembre de 2012, no se realizaron de forma coetánea a los abusos sexuales reiterados sino aprovechando que la menor dormía y en momentos y tiempos diferentes. Muchas de las fotos furtivas se tomaron cuando ya se habían dejado de producir los abusos.

   Se trata de acciones distintas, por más que ofendan al mismo bien jurídico. No existe relación instrumental entre ambas acciones, ni tampoco puede contemplarse una de las acciones como acto preparatorio de la otra. El total desvalor de la acción no se colma con la sanción de los abusos sexuales. La captación de imágenes de contenido pornográfico, aprovechando por quien debía cuidar a la menor, aprovechando que estaba dormida, merece un reproche penal distinto del que se predica de los abusos sexuales.

   El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, utilizando el cauce de la infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la LECrim , considera que se ha producido una indebida aplicación del artículo 189. 1ª Código Penal ya que los hechos relativos a la menor Otilia , deberían haber sido calificados como un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art 197 Código Penal y al no haberse formulado acusación por este delito, procede dictar sentencia absolutoria.

En el desarrollo del motivo se argumenta lo siguiente:

"[...] La absoluta inconsciencia de la menor en el momento de toma de las fotografías objeto de condena, inconsciencia no provocada por el condenado, recordemos, pues la menor dormía, hace que no pueda entenderse que se haya captado o utilizado a la menor de edad para tomarle las fotografías, pues ninguna participación tuvo ella (afortunadamente) en dichos actos, siendo así que nunca fue consciente de que su imagen había sido tomada por el acusado. En consecuencia, considera esta parte que la conducta objeto de enjuiciamiento debió ser subsumida con mayor precisión en el artículo 197 del Código Penal , pues el 189.1 incluye elementos en el tipo que no se han producido, ni declarados probados. Sin embargo, al no haberse formulado acusación por dicho delito, en aplicación del principio acusatorio no puede condenarse por dicho delito del art 197, debiendo en consecuencia dictarse sentencia absolutoria respecto de dichos hechos [...]".

El recurrente entiende que la captación de fotografías de una menor (de 4 años de edad) mientras dormía y con el pene al lado de su boca no constituye un delito del artículo 189 Código Penal sino un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal . Suponemos que se refieren al artículo 197.1 Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, en el que se imponía sanción penal al que "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación".

El delito sancionado en el artículo 197 del Código Penal sanciona una catálogo de conductas que nada tienen que ver con la que es objeto de análisis. El delito de revelación de secretos requiere de un elemento tendencial que es la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, mientras que el delito de utilización de menores para la elaboración de cualquier clase de material pornográfico tiene por finalidad proteger la indemnidad sexual de los menores y la acción se produce en un contexto de atentado contra la indemnidad sexual y la dignidad personal, que singulariza la conducta frente a otro tipo de intromisiones en la intimidad más genéricas como la tipificada en el artículo 197 Código Penal .

Es cierto que como consecuencia de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se ha introducido en el artículo 197.7 del Código Penal la sanción penal de la difusión no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas que pueden ser de un contenido sexual explícita. En el cita precepto se castiga a quien "sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona ". Sin embargo, debemos reparar que en este tipo (que no estaba en vigor al tiempo en que ocurrieron los hechos) se sanciona la difusión no autorizada de grabaciones o imágenes obtenidas con consentimiento. En este caso, no hubo consentimiento alguno, por lo que la conducta tampoco tiene encaje en ese nuevo tipo legal.

Carece de relevancia que la menor estuviera dormida y que no se diera cuenta de la utilización de su imagen. Esta Sala ya ha establecido en la STS 988/2016, de 11 de enero , que "[...] la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo. La actuación del acusado, efectuando tocamientos en las partes íntimas de los menores mientras éstos dormían, afecta a su indemnidad sexual, pues el sueño no excluye totalmente la sensibilidad, ni cabe excluir que los tocamientos les despertasen o, en cualquier caso, les dejasen recuerdos y sentimientos que perjudicasen su desarrollo, generando temores más o menos conscientes, que vinculasen la sexualidad con la indefensión y el abuso [...]".

En la misma dirección se pronunció la STS 988/2012, de 11 de enero , en la que ante una situación similar se dijo que " [...] el párrafo a) del art 189 1º CP incluye la utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico, y en el caso actual es claro que las grabaciones, en un soporte adecuado para su posterior visionado, de actos notoriamente sexuales, realizados sobre los genitales de menores dormidos o casi dormidos, constituye un material de naturaleza pornográfica, preparado concienzudamente por el acusado, que escogió el momento adecuado, se aprovisionó del instrumental procedente y utilizó sus propias maniobras abusivas sobre los menores para obtener un material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad, y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera [...]".

En consecuencia, se desestima el motivo.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.