ATS, 28 de Febrero de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2016 , en el procedimiento n.º 156/2014 seguido a instancia de D.ª Joaquina , D. Torcuato , D. Vicente , D.ª Loreto , D. Ruperto , D. Samuel y D. Jose Augusto contra DIRECCION000 ., el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 14 de diciembre de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos ambos de fecha 6 de abril de 2017 se formalizaron, por el letrado D. José Antonio González Espada en nombre y representación de D.ª Joaquina , D. Torcuato , D.ª Loreto y D. Samuel ; y por el letrado D. Xavier Pallarés López en nombre y representación de DIRECCION000 ., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 y conforme al art. 225 de la LRJS , se acordó oír a la empresa recurrente y al Ministerio Fiscal sobre la concurrencia de causa de inadmisión parcial del recurso por falta de constitución de depósito para recurrir, respecto del alcance que posea la sentencia para el trabajador D. Torcuato . Lo que no efectuó la empresa recurrente y el Ministerio Fiscal informó en el sentido de inadmisión del recurso.

Esta sala dictó auto en fecha 7 de abril de 2018 en el cual se acordaba: 1) Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado en representación de DIRECCION000 ., en cuanto afecta al trabajador D. Torcuato . 2) Declarar la firmeza parcial de la sentencia recurrida, concretamente, en cuanto afecta al citado D. Torcuato y 3) Dar a las actuaciones el curso legalmente previsto, quedando en todo momento firme y excluido de nuestro conocimiento cuanto respecta a D. Torcuato .

Por Decreto de fecha 14 de junio de 2018 se declaró desistido del recurso de casación para unificación de doctrina preparado por el recurrente, a D. Torcuato , continuando el trámite respecto del recurso interpuesto por DIRECCION000 . y los restantes trabajadores.

Esta sala, por providencia de 22 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó el representante de los trabajadores recurrentes y no lo hizo la empresa recurrente. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de diciembre de 2016 (R. 5394/2016 )- que los actores venían prestando servicios para la empresa demandada DIRECCION000 con las antigüedades y categorías que constan en el relato fáctico, hasta que el 17 de enero de 2014 y con la misma fecha de efectos la demandada les entregó carta de extinción de su contrato de trabajo por causas de naturaleza económica y organizativa. Dos de los actores están afiliados al sindicato CCOO. Y también consta que uno de ellos, a la fecha del despido, había presentado, junto con otros 5 trabajadores no despedidos, demanda de impugnación de los acuerdos sobre modificación colectiva de condiciones de trabajo. En efecto, el 20 de diciembre de 2012 la empresa, el comité de empresa y el delegado sindical de UGT alcanzaron un acuerdo por el cual se modificó el sistema de remuneración y la cuantía salarial. Asimismo, dos de los hoy actores habían formulado en el año 2011 demanda de reconocimiento de derecho y cantidad frente a la demandada.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones impugnan los trabajadores el despido objetivo. La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento, declara la procedencia de los despidos.

Varias son las cuestiones abordadas por la sala de suplicación al resolver el recurso de los demandantes.

En primer lugar, se desestima la solicitud de anulación de actuaciones por infracción de las normas esenciales del procedimiento.

En segundo lugar, se accede parcialmente a la modificación del relato fáctico instada.

En tercer lugar, se desestima la denuncia de vulneración del derecho a la libertad sindical al no apreciarse indicios de discriminación. Resalta la sala que de los 13 trabajadores despedidos en enero de 2014 sólo 2 estaban afiliados a CCOO y de estos dos últimos uno de ellos fue despedido por supresión de la sección de paletizado en la que desarrollaba su trabajo al externalizarse dicho servicio, por lo que no se evidencian indicios de que su despido tuviera como causa su afiliación sindical. Y tampoco puede considerarse dato indiciario de vulneración del derecho a la libertad sindical la situación de conflictividad existente entre los trabajadores y la empresa o en que la sección externalizada estuviera integrada mayoritariamente por trabajadores afiliados a CCOO, pues este dato no se ha acreditado.

En cuarto lugar, se rechaza igualmente la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, fundada en que los despidos han afectado fundamentalmente a trabajadores especialmente conflictivos y procedentes de Unilever. Razona la sala que no consta que los ceses de trabajadores producidos desde el año 2008 hayan afectado en mayor porcentaje a los provenientes de Unilever. Al contrario, consta que han sido despedidos mas trabajadores provenientes de DIRECCION000 en relación a trabajadores despedidos provenientes de la empresa Unilever y que fueron subrogados por la ahora demandada en el año 2008. Y en cuanto al único de los demandantes que había presentado demanda frente a la empresa antes del despido, se indica que formaba parte de la sección de paletizado, que ha sido externalizada; externalización que ha sido declarada ajustada a derecho por sentencia.

En quinto lugar, se desestima la solicitud de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, al no haberse producido tal lesión.

En sexto lugar, se desestima la denuncia de falta de puesta a disposición de la indemnización por despido, pues consta que la empresa entregó a cada trabajador un cheque que éstos se negaron a recibir.

En séptimo lugar, se considera acreditada la causa económica invocada por la empresa pues, aunque la cifra de negocio se mantuvo estable entre los ejercicios 2011 y 2013, lo cierto es que la empresa ha registrado unas pérdidas de seis mil y siete mil millones de euros en los ejercicios 2012 y 2013. Y concurre también la causa organizativa, al haberse producido una válida externalización de la sección de paletizado que permite una mayor eficiencia de la organización productiva y ahorro

En octavo y último lugar, la sala concluye que los despidos de los 4 demandantes que pertenecían a la sección de paletizado constituye un incumplimiento del acuerdo alcanzado por la empresa con los representantes de los trabajadores el 20 de diciembre de 2012 y en el que se pacta no amortizar los puestos de dicha sección. En consecuencia, se estima en parte el recurso y se declara la improcedencia de los despidos de 3 de los demandantes y la nulidad del despido del cuarto, al encontrarse disfrutando de reducción de jornada por cuidad de hijo menor. Y se confirma la procedencia de los despidos de los otros 3 demandantes, al no alcanzarles la garantía del acuerdo de 20 de diciembre de 2012 y haberse acreditado las causas de despido.

Recurren en casación unificadora cuatro de los trabajadores demandantes articulando cuatro motivos de contradicción.

En primer lugar, se insiste en la denuncia de vulneración del derecho a la libertad sindical, invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de octubre de 2006 (R. 5571/2006 ), que fue recurrida en casación unificadora -recurso 564/2007- recayendo sentencia desestimatoria del recurso por inexistencia de contradicción el 21 de diciembre de 2007 .

La sentencia de contraste, revocando la de instancia, consideró despidos nulos la inclusión de los trabajadores demandantes en el ERE nº NUM000 , aprobado el 19 de diciembre de 2005, por el que se autorizó la extinción del contrato de 660 trabajadores de la demandada "Seat, S.A.", lo que efectivamente se produjo respecto a los trabajadores demandantes con efectos desde el día 31 de diciembre de 2005. La Sala, teniendo en cuenta que de los 645 trabajadores cesados, 179 (21,71%) no estaban afiliados a sindicato alguno, 140 (21,71%) lo eran de CCOO, 136 (21,09%) eran afiliados de la CGT y 190 (29,46%) lo estaban en UGT; concluye que es evidente la desproporción, en perjuicio de los afiliados al sindicato al que pertenecen los demandantes -CGT-, en cuanto al índice de afectación de los ceses acordado en virtud del ERE, lo que constituye un indicio de discriminación y vulneración del derecho de libertad sindical frente al que la empresa no ha ofrecido ninguna justificación. Sin embargo, se desestima la demanda de una de las actoras, puesto que no consta su afiliación a Sindicato alguno. Previamente, la Sala descarta la alegada concurrencia de defectos formales en la carta de despido, basada en la no inclusión en la misma de los criterios de selección de los trabajadores incluidos en el ERE, dado que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, la empresa gozaba de libertad para designar a los trabajadores que debían resultar afectados por el mismo.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las resoluciones comparadas. Y ello porque en el caso de autos la causa de desestimación de la demanda de parte de los actores es el desconocimiento de la empresa de su afiliación sindical y la acreditación de que el despido del único del que se tenía constancia de su afiliación se debió a la externalización de la sección en la que prestaba servicios. Por el contrario, en el supuesto de contraste la Sala parte de que la empresa tenía conocimiento de la afiliación sindical de los actores. Y se desestima la demanda de la actora cuya afiliación sindical no consta. Desde esta perspectiva, no puede decirse que las sentencias comparadas contengan fallos contrapuestos.

En segundo lugar, se insiste en la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, invocando de contraste la sentencia 16/2006 del Tribunal Constitucional, de 19 de enero (recurso de amparo 3820/2003 ). En ese supuesto los trabajadores recurrentes en amparo venían prestando sus servicios para la Junta de Galicia en las sucesivas campañas de saneamiento ganadero mediante contratos administrativos suscritos al amparo del RD 1465/1985, de 17 de julio, que tenían prevista una duración anual hasta el 31 de diciembre. A pesar de la concreta estipulación pactada por las partes sobre la vigencia de sus sucesivos contratos, la llegada del término previsto en el contrato nunca impidió que la relación profesional entre los recurrentes y la Administración demandada se mantuviese, de tal forma que la conclusión de cada contrato era seguida por la de otro posterior en idénticas condiciones. Al finalizar el contrato correspondiente a la campaña de 2001, la demandada no volvió a contratar a los recurrentes, coincidiendo tal decisión con la reclamación judicial del reconocimiento del carácter laboral de sus contratos a través de una demanda de conflicto colectivo presentada por la Confederación Intersindical Gallega de 26-12-2001. El TC concluye que los recurrentes acreditaron la existencia de indicios que generaban la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de su garantía de indemnidad, sin que las razones alegadas por la Administración alejaran la sospecha del móvil lesivo denunciado, lo que determina la estimación de la demanda de amparo.

Cabe recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .

Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art. 219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia impugnada desestima la denuncia de vulneración del derecho fundamental y en la referencial se estimó la demanda de amparo, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas. Así, en la recurrida, se rechaza que constituya un indicio sólido de la vulneración denunciada el solo hecho de pertenecer a un colectivo de trabajadores conflictivo -los provenientes de Unilever-, abundando en el hecho de que no consta que tal colectivo se viera afectado por los ceses en mayor medida y concluyendo que, en todo caso, la empresa desarticuló el citado indicio al haberse justificado por la empresa que los ceses se debieron a la externalización de la sección de paletizado, que se considera conforme a derecho. A lo que se suma que no consta que parte de los demandantes formularan demanda alguna frente a la empresa. La situación de partida es bien distinta a la que refiere la sentencia de comparación en la que, por el contrario, se parte del hecho, de la existencia de un enlace claro entre la interposición de la demanda de conflicto colectivo en reclamación del carácter laboral de la relación y el cese de los demandantes. Estas concretas circunstancias rompen la identidad en un recurso tan extraordinario como el actual.

En el tercer motivo se denuncia incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo, por falta de entrega simultánea de la indemnización legalmente establecida. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de junio de 2014 (R. 1689/2013 ) que examina el supuesto de un trabajador que había prestado servicios para la demandada con la categoría de conductor desde el día 17 de junio de 2006 y que fue despedido por causas objetivas por carta entregada el 3 de mayo de 2012 y con la misma fecha de efectos. Consta que el actor, en el momento de la entrega de la carta de despido, firmó un recibo de finiquito, en el que se indica que la indemnización sería abonada por la empresa en dos plazos, que fueron remitidos por transferencia a la cuanta del actor el 1 de junio de 2012 y el 15 de agosto de 2012, rehusó recibir un cheque nominativo mediante el que la empresa puso a su disposición el importe de la indemnización.

En lo que ahora interesa, la sentencia referencial descarta el valor liberatorio del finiquito y resalta que la empresa no ha acreditado la falta de liquidez -a la que tampoco se refiere en la carta del despido- que pudiera justificar el retraso y aplazamiento en el abono de la indemnización. Por tanto, se declara la improcedencia del despido.

De lo expuesto se deduce la falta de contradicción porque son dispares las circunstancias concurrentes en relación con el cumplimiento de los requisitos formales del despido. Así, en la recurrida consta que la empleadora intentó entregar a los actores en el momento de notificarles el despido unos cheques a efectos del abono de la indemnización, siendo rehusados por los actores. Sin embargo, en la sentencia de contraste consta que la indemnización se abonó por la actora mediante dos transferencias; siendo realizado el primer pago casi un mes después de la notificación del despido.

En el cuarto motivo se alega la no concurrencia de causas justificadoras del despido objetivo. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de enero de 2014 (R. 5458/2013 ), que revoca la de instancia para declarar la improcedencia del despido, por entender que se ha procedido al despido del trabajador cuando la medida de flexibilidad interna de la empresa, consistente en un ERE de suspensión de contratos fundado en la misma causa económica está vigente. En definitiva, habiéndose optado por una medida de flexibilidad interna, no puede solaparse ésta con una medida extintiva originada por la misma causa y sin que concurran circunstancias distintas a las que dieron lugar a la suspensión de los contratos.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones compradas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias. En la sentencia recurrida se alcanzó un acuerdo en el año 2012 tras la subrogación empresarial en el expediente colectivo para la modificación de las condiciones de trabajo (sistema de remuneración y cuantía salarial); acuerdo en el que la empresa se comprometía a no amortizar los puestos de trabajo del departamento de paletizado. Lo que la sala tiene en cuenta para declarar la improcedencia del despido de los trabajadores del citado departamento; despido que tiene lugar el 17 de enero de 2014. Por el contrario, en la sentencia de contraste, lo que se autorizó fue un ERE de reducción temporal de la jornada de la totalidad de la plantilla instado el 1 de octubre de 2012, siendo despedido el actor en noviembre de 2012, estando vigente por tanto el ERE suspensivo. De lo anterior se desprende que no hay identidad en las cuestiones debatidas.

Recurre en casación unificadora también la empresa DIRECCION000 instando la declaración de procedencia de los despidos. Pretende la recurrente la que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el acuerdo de 20 de diciembre en virtud de la cláusula "rebus sic stantibus".

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 12 de diciembre de 2014 (R. 1138/2014 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda declarando la procedencia de su despido objetivo llevados a cabo por la empresa, Informaciones Canarias SA.

Consta en ese supuesto que el 31 de julio de 2012 la empresa llegó a un acuerdo con la representación de los trabajadores en virtud del cual se desistía del ERE extintivo, con el compromiso empresa de no despedir trabajadores hasta el 30 de septiembre de 2014, y se acordaba la inaplicación del convenio de empresa con respecto a determinadas partidas salariales. Y en diciembre de 2013 dicho acuerdo fue novado por otro, alcanzado en el seno de la negociación de una nueva norma paccionada, en el que se autorizó a la empresa a llevar a cabo en el año 2014 un máximo de 10 despidos objetivos.

El actor fue despedido por causas productivas y económicas con efectos de 9 de enero de 2014.

La sentencia de contraste parte de que por la recurrente no se discute que el acuerdo de julio de 2012 pudo ser modificado por el de diciembre de 2013, así como que concurre causa legal de despido objetivo. Y se concluye descartando el carácter fraudulento o abusivo del segundo acuerdo porque el mismo se suscribió al amparo de nuevas causas objetivas, lo que autorizaba a la empresa a tomar la decisión extintiva impugnada.

Lo expuesto no permite apreciar la contradicción alegada porque los supuestos comparados son distintos. En efecto, en el supuesto de autos consta que la empresa suscribió con la representación de los trabajadores un único acuerdo en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el que se pactó la no amortización de puestos de trabajo en determinados departamentos, alegando la empresa que el mismo no resulta de aplicación al haber cambiado radicalmente las circunstancias que dieron lugar a su suscripción. Mientras que en el supuesto de contraste consta la suscripción de dos acuerdos de la misma naturaleza, siendo el contenido del segundo novatorio de las cláusulas del primero. Y en el segundo acuerdo, anterior a la fecha del despido, se habilita a la empresa para despedir por causas objetivas a 10 trabajadores, al haberse acreditado que la situación económica ha empeorado sustancialmente desde la firma del primer pacto por el que la empresa desistía de un ERE extintivo a cambio de un acuerdo de descuelgue salarial.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtudadas por lo que los trabajadores recurrentes en casación para la unificación de doctrina alegan en su escrito de 5 de diciembre de 2018, ya que: 1) No puede apreciarse contradicción ni puede admitirse el recurso respecto del primer motivo, por el simple hecho de que como alegan las partes se conozca la afiliación sindical; 2) Tampoco puede admitirse el recurso respecto del segundo motivo por el simple hecho de que deba esta Sala entrar a conocer de la cuestión relativa a la aplicación de la garantía de indemnidad de forma colectiva, ya que aunque exista un error de transcripción en la providencia del nombre del sindicato, ello, en sí mismo, no es justificación suficiente para admitir el recurso; 3) Respecto del tercer motivo, los recurrentes enfatizan en uno de los hechos probados para apreciar la existencia de contradicción, lo que no sirve a los efectos de la apreciación de contradicción conforme a lo estipulado en el art. 219 LRJS ; 4) Por último, y respecto del cuarto motivo, no puede acogerse la alegación de que las diferencias examinadas en la providencia no son relevantes, cuando, por las razones anteriormente expuestas, sí lo son a los efectos de un recurso tan extraordinario como el de casación para la unificación de doctrina.

No habiendo presentado alegaciones la empresa recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Respecto del recurso de los trabajadores, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.