ATS 246/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), se dictó sentencia de 19 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 44/2017 , dimanante del sumario 2/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, por la que se condena a Victorino , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, con acceso carnal, y prevalimiento, previsto en el artículo 183.1º.3 º y 4 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, libertad vigilada por período de ocho años, consistente en la prohibición de aproximación a distancia inferior a 300 metros, y comunicación con la víctima, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular directo o menores de edad por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a los representantes legales de Adrian . de 12.000 euros por daños morales, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Victorino formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 27 de junio de 2018, en el recurso de apelación número 21/2018 , estimándolo parcialmente .

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia revocó la sentencia de la Audiencia en lo que se refería a la concurrencia de la circunstancia de prevalimiento por parentesco del número 4 d) del artículo 183 del Código Penal , manteniendo el resto de los pronunciamientos sin alteración. En consecuencia, condenó a Victorino como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, del artículo 183.1º.3º del Código Penal a la pena de ocho años de prisión con la accesoria legal correspondiente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Victorino , bajo la representación procesal de la Procuradora Doña José Antonio García Medrano, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la proscripción de la indefensión.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1.3º del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1.3º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe de las partes, el Ministerio Fiscal y Hilario . y Adrian ., que ejercitan la acusación particular bajo la representación del Procurador de los Tribunales Don Vicente López López, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Julián A. Sánchez Melgar.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio.

1. Aduce que se le ha condenado por hechos distintos de los contenidos en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

   Indica que la sentencia considera probados los hechos (que distingue en tres episodios distintos) en un orden diferente al establecido por las acusaciones en sus escritos de conclusiones definitivas, sin justificar por qué lo hace así. Señala que se declara probado que, en el tercer incidente, el acusado y el menor se hicieron felaciones mutuas, sin que ni los escritos de acusación ni el menor hablaran de ello.

   Sigue señalando que la alteración del orden cronológico determina la imposibilidad de saber si el menor tenía 12 ó 13 años, en el momento de los hechos.

   Solicita que este motivo se resuelva conjuntamente con el tercero, en el que denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 183.1.3º del Código Penal .

   Respecto de estos dos últimos puntos, argumenta que no se ha acreditado fehacientemente que la víctima fuese menor de 13 años, en el momento de ocurrir los hechos. Argumenta que, en su declaración policial, que considera la más espontánea por su cercanía, el menor manifestó que tenía, en el momento del episodio ocurrido en el rellano de domicilio, 13 años de edad. Lo mismo cabe deducir del segundo episodio, narrado por el menor, que ocurre en Nochevieja del mismo año, es decir, con 13 años de edad. Respecto del tercer incidente, el menor ni siquiera lo mencionó en su declaración policial. Este mismo orden, lo repitió en instrucción, cuando introdujo, sorpresivamente, la mención del hecho ocurrido en el rellano de la escalera.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado Victorino , hermano de la abuela materna del menor Adrian ., y con indiscutible ánimo libidinoso, valiéndose de la relación familiar con el menor y su familia, realizó con este último abusos sexuales, en varias ocasiones. Así el día 1 de enero de 2014, sobre las 3 de la madrugada y tras la celebración de Nochevieja, el menor acudió a dormir al domicilio del acusado, sito en la CALLE000 de Zaragoza, y aprovechando que su hijo Evelio ., hijo de Federico y con quien Evelio . iba a compartir habitación, se encontraba en el baño, Victorino entró en la habitación, y tras desnudar al menor de cintura para abajo, comenzó a hacerle una felación.

   Posteriormente, durante los meses de enero y febrero de 2014, se produjeron otros dos episodios parecidos Así, en una ocasión, en dichas fechas, al salir Evelio . de su casa, en un día de la semana que había colegio, sobre las 15:30 horas se cruzó en la calle con el acusado, que se fue con Evelio . a casa del mismo. Evelio . abrió el portal con sus llaves, y se dirigió hacia el ascensor, cuando el acusado le agarró del hombro y, llevándole hacia un rellano, le obligó a hacerle una felación, y al ser interrumpidos por bajar gente por las escaleras, cada uno se fue a su casa. En la otra ocasión, ambos se cruzaron en la calle, sobre las 11 de la mañana, decidiendo el acusado acompañar a Evelio . a su casa, donde estaban solos. Una vez allí, le tocó y se hicieron felaciones mutuas, metiéndole los dedos el acusado por el ano al menor, aunque tuvo que detener su acción por los gritos de Evelio . causados por el dolor. Cuando ocurrieron estos hechos el menor se bloqueaba y no sabía qué hacer. Posteriormente, en el colegio, su primo Evelio . le mandaba notas diciendo que lo iba a contar, llegando Evelio . a pegarle "collejas", motivo por el cual la madre de su primo llamó a la madre de Evelio ., para saber qué pasaba entre los menores. Entonces, el menor le contó a su madre en un principio que Victorino le hacía tocamientos. Finalmente le relató todo.

   En la actualidad, Evelio . presenta una sintomatología compatible con estrés postraumático y estado de ánimo depresivo, con elevaciones de ansiedad, precisando de tratamiento psicológico.

   En primer término, procede analizar la alegación de vulneración del principio acusatorio, que el recurrente plantea. A este respecto, conviene señalar que es cierto que los escritos de las acusaciones hacen una referencia genérica a los abusos cometidos por el acusado sobre Evelio ., desde los seis a los catorce años, citando como primer episodio, que dio origen a los restantes, el ocurrido en DIRECCION000 (Zaragoza), en el que - siempre según el escrito de las acusaciones - Victorino , después de una reunión familiar, abordó al menor, se sacó el pene y le instó a que se lo tocara, haciendo él lo mismo con este último. A partir de ahí, el relato de las acusaciones indicaba que, en las frecuentes reuniones familiares, aprovechaba el acusado para llevar al niño a una habitación separada y, tras pedirle que se desnudara, tocarle el pene y masturbarse al tiempo. A continuación, el relato de las acusaciones (tras unas referencias al envío de fotos de penes al menor por parte de Victorino ) relata el episodio ocurrido, cuando el menor tenía once o doce años, en su domicilio, cuando tras acompañarle el procesado, le bajó los pantalones en el portal del inmueble, y tras desnudarle de cintura para abajo, le hizo una felación e instó y consiguió que Evelio . le hiciera lo mismo.

   Según el relato de las acusaciones, a la semana siguiente, Victorino - en un episodio del que no se menciona lugar - le introdujo el dedo en el ano al menor, si bien tuvo que detener la acción, debido a los gritos de aquél causados por el dolor. Finalmente, se relataba el episodio ocurrido en la Nochevieja en el domicilio del procesado, si bien los escritos de las acusaciones lo situaban cronológicamente en el 1 de enero de 2013.

   Comparando el relato de hechos de las acusaciones, con el relato de hechos probados de la sentencia, se observan las siguientes diferencias:

   1. - El episodio de Nochevieja se dice ocurrido el día 1 de enero de 2014 y no de 2013, como decían las acusaciones. Dentro de la referencia genérica a la comisión de abusos sobre el menor, ese episodio se convertía en el primero de los imputados a Victorino .

   2. - A continuación, se citan los otros dos episodios, ocurridos, según los hechos probados -a diferencia de los escritos de acusación-, con posterioridad al de Nochevieja de 2014. En el relato de hechos probados, se decía que ambos incidentes tuvieron lugar en enero y febrero de 2014.

   3. - Respecto del episodio relativo a la práctica de felaciones mutuas, el relato de hechos probados indicaba que tuvo lugar a las 15:30 horas, después de que Victorino se cruzase con Evelio . en la calle, y que sucedió en el rellano de la escalera. En el escrito de las acusaciones, no se precisaba la hora y los hechos se decían sucedidos en el portal del inmueble.

   4. - Respecto del último episodio, en el relato de hechos probados, se decía que tuvo lugar hacia las once de la mañana, tras acompañar el acusado al menor a su domicilio, a diferencia de los escritos de las acusaciones, en las que no se detallaba la hora.

   A la vista de lo anterior, se observa que no se incluyen hechos nuevos en el relato de hechos probados, de los que el acusado no tuviese conocimiento. Es cierto que se incluyen datos aclaratorios o específicos que no estaban incluidos en el relato de las acusaciones, sin que esto tenga mayor relevancia, pues es, penalmente, indistinto que los abusos tuviesen lugar en el portal de la vivienda o en el rellano de la escalera o que la introducción del dedo en el ano del menor tuviese lugar a las once de la mañana y en el domicilio del menor a que no se detallase el lugar o la hora. En segundo lugar, conviene indicar que la modificación de las fechas no altera la calificación jurídica. El menor no alcanzó los trece años de edad hasta mayo de 2014, con lo que, en todo caso, tanto en una versión de los hechos, como en la declarada probada, Evelio . era menor de esa edad.

   Todo ello no vulnera el principio acusatorio. Este principio integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías y firmemente vinculado a la proscripción de la indefensión vincula a los órganos enjuiciadores en los hechos esenciales y en la calificación jurídica hecha por las acusaciones, de suerte que no puede alterar sustancialmente ni unos ni otra (por todas, véase STS de 25 de abril). Pero, al tiempo, no le priva al órgano enjuiciador de introducir alteraciones o aclaraciones insustanciales respecto de la calificación jurídica (vid. STS 207/2018, de 3 de mayo ) que nazcan, precisamente, de la prueba practicada en el acto de la vista oral, y que sean resultado de su desbroce, particularmente, cuando como ocurre en el presente caso, los hechos se denuncian tardíamente y se relatan por una persona de corta edad, cuando sucedieron. Así ocurre en el presente caso. Como se ha indicado, las modificaciones introducidas en el relato de hechos probados no tienen transcendencia jurídico-penal y la que la podría tener (la fecha de los hechos) carece también de efectos, pues, en uno y otro caso, el menor tendría menos de trece años. De todo lo anterior, se concluye que no se ha vulnerado en su perjuicio el principio acusatorio.

   En segundo lugar, el recurrente estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante, en particular, sobre la edad real del menor y sobre que el acusado tuviese conocimiento de ella.

   El Tribunal Superior de Justicia, a este respecto, confirmó e hizo suyos los argumentos de la Audiencia, por los que se estimaba que el acusado tenía conocimiento concreto de la edad del menor en el momento de los hechos.

   La cuestión a resolver se desdoblaba en un doble plano. En primer lugar, se cuestionaba la edad objetiva del menor en el momento de los hechos y, en segundo lugar, el conocimiento exacto por el acusado de que Evelio . fuese menor de trece años.

   En primer lugar, la Sala de apelación indicaba que el relato de hechos aparecía temporalmente identificado y así resultaba de su lectura que el primero de los episodios había tenido lugar el día 1 de enero de 2014, tras la celebración de la Nochevieja, y los siguientes en los meses de enero y febrero de ese mismo año. Por ello, concluía que estaba acreditado, claramente, que, dado que el menor Evelio . había nacido en NUM000 de 2001, a la fecha de los hechos, era menor de 13 años de edad.

   Al margen de lo anterior y para el caso concreto, en lo que se refería al conocimiento por el acusado de la edad de Evelio ., hacía constar que, en realidad, ambos eran parientes y miembros de una misma familia. En concreto, Victorino era el tío abuelo de Evelio . y, no sólo eso, sino que, además, mantenía una relación de conocimiento y confianza mutua con trato frecuente. Por ello, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que no había margen posible para estimar que Victorino creyese que Evelio . era, a la fecha de los hechos, mayor de 13 años.

   Los razonamientos expuestos a su vez por el Tribunal Superior de Justicia se ajustan a las reglas de la lógica. Como se ha hecho indicación, el relato de hechos probados describe una secuencia de tres episodios que dan inicio en la madrugada del día 1 de enero de 2014, tras la Nochevieja, y terminan en los meses de enero y febrero de este año, y por lo tanto antes de mayo de 2014, mes en el que Evelio . cumplía 13 años. Esta edad, como límite mínimo para la prestación de consentimiento válido para el mantenimiento de relaciones sexuales, debe entenderse de una forma objetiva, de tal forma que bastará la constancia de la fecha en la que la víctima cumplía los años y la que tuviese el momento de los hechos para la aplicación del tipo, sin atender, en su caso, a otros posibles aspectos como la mayor o menor madurez del menor o su mayor o menor cercanía a esa edad. En segundo lugar, en lo que se refería a un posible error de tipo, por parte del acusado, estimando que Evelio . podría tener una edad superior a los 13 años, los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia resultan contundentes. Evelio . era miembro de la familia del acusado y no sólo eso, sino que entre ellos y, especialmente entre el hijo de Victorino y Evelio ., mediaba una relación de frecuente trato, por su edad parecida, de tal manera que no cabe pensar que el acusado pudiese creer que la edad de Evelio . fuese, en el momento de los hechos, superior a los 13 años.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la proscripción de la indefensión.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante y que la declaración del menor incurre en numerosas contradicciones. Así, indica que el menor mencionó por primera vez el incidente número tres en su declaración en instrucción pese a su gravedad. Sugiere la posibilidad de que la denuncia se formulase por presión de los compañeros del colegio, pues se produce tres años después de su supuesta comisión. Considera que no concurren los presupuestos necesarios para otorgarle credibilidad a la declaración de la víctima.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró que el órgano de instancia había contado con prueba de cargo bastante. Esencialmente, el acervo probatorio estaba constituido por las declaraciones del propio Evelio ., que la Audiencia había considerado lo suficientemente persistentes y veraces como para otorgarle credibilidad. En particular, el Tribunal Superior de Justicia destacaba la persistencia en la versión de los hechos, por lo menos en lo que se refería a lo sustancial. Por otra parte, subrayaba la existencia de otras varias corroboraciones, como las que provenían del informe pericial, que ponía de manifiesto la sintomatología de estrés postraumático y el estado de ánimo depresivo del menor y la valoración psicológica que se le había realizado. Por añadidura, el Tribunal Superior de Justicia daba un especial valor a la forma en la que los hechos se desvelaron y se pusieron de manifiesto a los padres de Evelio ., y que les condujo a formular denuncia. En concreto, estaba acreditado que el descubrimiento de los hechos procede de una discusión entre Evelio . y el hijo del acusado Evelio ., menores, prácticamente, de la misma edad. Las amenazas del hijo del acusado de que iba a desvelar lo sucedido provocaron que tuviese un enfrentamiento físico con Evelio . (quien, literalmente, le dio "unas collejas"), y esto propició que sus padres mediasen para saber lo ocurrido, momento en que el menor Evelio . relata los hechos.

   De lo transcrito, se desprende que el Tribunal Superior de Justicia estimó correctamente que concurría prueba de cargo bastante. En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de la declaración de la víctima para constituirse en prueba de cargo validas, aunque sea la única directa. (vid., a este particular, por todas, la STS 351/2018, de 11 de julio . En el presente caso, se une a ella todo un abanico de corroboraciones, como son las indicadas, en especial la forma en que se desvelaron los hechos.

   Al margen de lo anterior, no se apuntó ninguna razón plausible por la que el menor, quien mantenía relaciones amistosas y corrientes con el acusado, pudiese incriminarle con hechos graves, guiado por un propósito espurio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1.3º del Código Penal .

Como se ha indicado anteriormente, el recurrente vinculaba este motivo con el formulado en primer término y al que se le ha dado respuesta en ese lugar. Nos remitimos, por ello, a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad en lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1.3º del Código Penal .

1. Considera que, en todo caso, y una vez que se acreditó que la edad del menor era superior a los 13 años, cuando tuvieron lugar los hechos, debería calificárseles como constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.3º del Código Penal .

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo se formula de manera condicionada a la estimación de sus anteriores pretensiones. Esto es, se propugna una calificación de los hechos en los que se ignora la edad del menor, basándose en que se acreditó que era mayor de trece años o que no se acreditó con precisión que fuese menor de esa edad, cuando sucedieron los hechos.

Como se ha indicado, la alegación es totalmente tributaria de los anteriores motivos, que, no habiendo tenido éxito, suponen, por su propia mecánica, la carencia de fundamento del actual.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En consecuencia, se dicta la siguiente: