ATS, 1 de Marzo de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:2253A |
| Número de Recurso | 6703/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 01/03/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6703/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6703/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 1 de marzo de 2019.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 12 de julio de 2018, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A., contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 3 de noviembre de 2016, mediante la cual se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2015 , resolución que se confirma por ser conforme a Derecho".
La Sala de instancia pone de manifiesto en su razonamiento, en primer lugar, que el litigio dimana de la sentencia de esta Sala Tercera de fecha 7 de diciembre de 2015 , mediante la que se resolvió el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la misma Sala de instancia de 27 de diciembre de 2013, dictada en el recurso registrado con el número 66/2012 , por la que estimaba parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, recaída en el expediente 179/09, en el único extremo relativo al importe de la multa, ordenando su recálculo conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio .
La Sala de instancia confirma que el volumen de negocios a considerar en la cuantificación de la sanción ha de ser el de la entidad matriz sancionada y no el de la sociedad filial; que la resolución administrativa cuestionada está correctamente motivada; y que el volumen de negocios a considerar ha de ser el total de negocios de la empresa y no el referido a la concreta actividad, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Tercera.
Concluye la Sala de instancia que la Administración ha aplicado correctamente los criterios fijados por este Tribunal Supremo para la imposición de la sanción en la sentencia de 29 de enero de 2015 , así como los parámetros contenidos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia .
La procuradora Dª Consuelo Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Cementos Portland Valderribas, S.A. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Invoca en su escrito de preparación la infracción de la propia sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2015 , en relación con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , argumentando, en síntesis, que la sentencia, al confirmar la sanción impuesta por la CNMC no se ha acomodado a los criterios fijados por el Tribunal Supremo y que conforme a estos el volumen de negocios a considerar debió ser el de la entidad filial. Asimismo, entiende vulnerado el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones y el principio de la prohibición de la reformatio in peius , pues considera que si bien el montante de la sanción no ha superado el inicialmente impuesto, sin embargo sí se ha producido un "empeoramiento material", al no tomarse en cuenta el volumen de negocios de Canteras Alaiz, de magnitud muy inferior al de entidad sancionada recurrente.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , al proceder el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Esgrime, asimismo, la entidad recurrente la circunstancia prevista en el apartado b) del artículo 88 por entender que la sentencia contiene una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales; la del apartado c) del mismo precepto, al señalar que la sentencia recurrida puede afectar a un gran número de situaciones además de la suscitada en el presente recurso contencioso-administrativo; y la contenida en el apartado e), por entender que la Sala de instancia ha interpretado y aplicado, aparentemente con error y como fundamento de su decisión, una doctrina constitucional.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 15 de octubre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 5.726.431 euros de multa en ejecución de lo resuelto por este Tribunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre de 2015 , por considerar la fijación de la cuantía conforme con los criterios fijados en la sentencia referida.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invocan, además de los apartados b) , c ) y e) del artículo 88.2 de la LJCA , el apartado d) del artículo 88.3 del mismo texto legal para razonar la concurrencia del interés casacional, que contienen dos presunciones de concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Al respecto conviene aclarar que las presunciones recogidas en el meritado precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Así, en lo relativo a esta circunstancia y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:
-
) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
-
) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, debiendo determinar la inadmisión del presente recurso de casación.
Así, en primer lugar, no puede obviarse que la resolución recurrida en la instancia se dicta en ejecución de la sentencia de esta Sala número 5313/2015, de fecha 7 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de casación número 586/14 .
Y en dicha sentencia, que sigue el criterio de otras sentencias de esta Sala Tercera, como la sentencia número 112/2015, de 29 de enero de 2015, dictada en el recurso de casación 2872/2013 , al estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, entramos a analizar el criterio sostenido por la Sala de instancia, conforme al que el volumen de negocios total sobre el que habría de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa habría de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa en el que se ha producido la infracción; es decir, al ámbito de mercado directa o indirectamente afectado por la infracción. Y dijimos entonces que:
"La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).
El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros)".
Y añadíamos que:
"la expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción".
Y concluíamos que:
"Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse".
Igualmente, en la sentencia referida, en lo que respecta a la responsabilidad de la sociedad matriz, aquí recurrente, ya dijimos con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 (C-93/13 ) que:
"[...] la Sala de instancia, al sostener, con base en las pruebas obrantes en el expediente administrativo, que Cementos Portland Valderrivas, S.A., es el sujeto infractor, en cuanto sociedad que encabeza el grupo empresarial que actúa a través de sus sociedades filiales en los mercados de suministro de materiales de construcción de hormigón, mortero y áridos, y no la sociedad Canteras de Alaiz, S.A. no ha ignorado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que exige que se acredite que la empresa matriz ha ejercido una "influencia decisiva" sobre la empresa filial, a los efectos de imputar a aquella sociedad la responsabilidad de las conductas realizadas por ésta, ya que dicho pronunciamiento se basa en datos objetivos que evidencian los vínculos societarios entre ambas empresas, pues CPV ostenta el 70% del capital social de Canteras de Alaiz, como el poder de dirección de CPV sobre la empresa filial, que recaba instrucciones de la matriz (como lo pone de relieve el correo electrónico interno de CPV de 4 de mayo de 2009 sobre cómo actuar frente a un miembro del cártel que se aparta de los precios fijados)."
Y que:
"[...] el comportamiento anticompetitivo de la sociedad filial puede imputarse a la sociedad matriz cuando la sociedad filial no determina de forma autónoma su conducta en el mercado [...]"
Rechazábamos, por último, las infracciones de los principios de motivación y congruencia y la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se atribuían a la sentencia de instancia.
Por lo tanto, la sentencia para cuya ejecución se dicta el acto recurrido que aquí nos ocupa se limitó a ordenar a la CNMC que determinase el importe de la multa conforme a los criterios establecidos en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , a cuyo efecto ya establecimos los criterios que debían tomarse en consideración para cuantificar la multa ahora recurrida, al socaire del recurso interpuesto por la misma entidad aquí recurrente en el que, entre otras cosas, precisamente se cuestionaba el volumen de negocios a considerar para la fijación del importe de la sanción, así como la condición de responsable de la sociedad matriz; motivos todos ellos ya contestados en la referida sentencia, en la que, con la excepción de la concreta cuantía de la sanción, se desestimaron las demás pretensiones de la entidad recurrente; pretensiones que no pueden ahora volver a plantearse con ocasión de la nueva resolución dictada en ejecución de la sentencia que resolvió dichas cuestiones.
En definitiva, la entidad recurrente no deja de suscitar un problema de aplicación al caso concreto del principio de proporcionalidad de la sanción, en atención a los factores previstos en los artículos referidos de Ley de Defensa de la Competencia, lo que excluye, de por sí, la existencia de interés casacional objetivo. Y a lo anterior se une la abundante jurisprudencia en relación con el deber de motivar los actos administrativos y los actos sancionadores en particular, que hace innecesarios nuevos pronunciamientos del Tribunal Supremo.
Por tanto, como correctamente apunta la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, nos encontramos ante elementos ya valorados por esta Sala Tercera en la sentencia de la que es ejecución el acto ahora impugnado, y sobre los que, por tanto, ya existe jurisprudencia, todo lo cual permite afirmar la manifiesta carencia en el asunto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que exime del análisis individualizado del resto las circunstancias esgrimidas por la entidad recurrente.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6703/2018, preparado por la representación de la entidad Cementos Portland Valderrivas, SA, contra la sentencia de 12 de julio de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 614/2017, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
