ATS, 1 de Marzo de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:2192A |
| Número de Recurso | 7551/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 01/03/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7551/2018
Materia: HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7551/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 1 de marzo de 2019.
D.ª Eugenia interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del secretario General Técnico -por delegación del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas- de 29 de noviembre de 2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución del presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 8 de abril de 2016, por la que se le impuso sanción de multa de 156.263,14 euros, por la comisión de cuatro infracciones graves en el sector del Mercado de Tabacos:
La primera de 66.111,33 euros, conforme al artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , que tipifica como tal la inobservancia de las condiciones de suministro a puntos de venta con recargo, en relación con el artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , que la desarrolla, manifestada en el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos, o que no dispusieran de autorización o que la misma se encontrase caducada. La segunda de 66.111,33 euros, conforme al artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998 , que tipifica como tal la inobservancia de las condiciones de suministro a puntos de venta con recargo, en relación con el artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 , manifestada en la realización de actividades comerciales que excedan el ámbito propio de la concesión. La tercera de 12.020,24 euros, conforme al artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998 , que tipifica como tal la inobservancia de las condiciones de suministro a puntos de venta con recargo, en relación con el artículo 57.5.b) del Real Decreto 1199/1999 , manifestada en no extender, con ocasión de la venta de las mercancías, el correspondiente documento de circulación o vendí en los supuestos en que sea preceptivo. Y la cuarta de 12.020,24 euros, por infracción tipificada en el artículo 57.8 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , manifestada en la resistencia, negativa u obstrucción a la acción inspectora del Comisionado, de sus agentes o mandatarios.
Del recurso conoció, en primera instancia, el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 6, procedimiento ordinario n.º 4/2017, el cual dictó sentencia n.º 30/2018, de 8 de marzo, desestimando el recurso interpuesto.
Recurrida en apelación la anterior sentencia por D.ª Eugenia , el recurso fue resuelto por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional mediante sentencia de apelación n.º 44/2018 , de 8 de octubre, cuyo fallo acuerda estimar el recurso de apelación y estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución recurrida, resolución que anula y deja sin efecto "[...] en cuanto a la sanción en aplicación del artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 , manifestada en la realización de actividades comerciales que excedan el ámbito propio de la concesión consistente en que la titular de la expenduría y su personal desarrollan actuaciones que exceden del ámbito reglamentariamente establecido (explotación y recarga de máquinas expendedoras) asumiendo la gestión que corresponde a los titulares de puntos de venta con recargo, por no ser ajustada a Derecho", desestimando las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.
Razona la sentencia, en lo que a este recurso de casación interesa, lo siguiente:
"La Administración, con fundamento en el artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/99 : "inobservancia por parte del expendedor de las condiciones de suministro a particulares o a los puntos de venta con recargo", impone a la recurrente dos sanciones: una, por importe de 66.111,33 euros, "manifestada en el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos, o que no dispusieran de autorización o la misma se encontrase caducada", pues considera que "la expendeduría Balanegra-1 suministra labores de tabaco a once puntos de venta con recargo no autorizados al efecto o con distinta expendeduría asignada para su suministro"- y otra, también por importe de 66.111,33 euros, "manifestada en la realización de actividades comerciales que excedan el ámbito propio de la concesión", al considerar que "la titular de la expendeduría y su personal desarrollan actuaciones que exceden del ámbito reglamentariamente establecido (explotación y recarga de máquinas expendedoras) asumiendo la gestión que corresponde a los titulares de puntos de venta con recargo".
La segunda conducta, consistente en la "explotación y recarga de máquinas expendedoras", no es exigible a efectos de sanción al imputarse igualmente "el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos o que no dispusieran de autorización" -primera sanción-, pues el parecer de la Sala es que explotación y recarga implica también suministro, constituyendo ambas la realización de actividades comerciales que exceden el ámbito propio de la concesión.
Procede por lo tanto dejar sin efecto la sanción por infracción del artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 , manifestada en la realización de actividades comerciales que excedan el ámbito propio de la concesión consistente en que "la titular de la expendeduría y su personal desarrollan actuaciones que exceden del ámbito reglamentariamente establecido (explotación y recarga de máquinas expendedoras) asumiendo la gestión que corresponde a los titulares de puntos de venta con recargo"".
El Abogado del Estado ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Considera que la sentencia infringe el artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y el artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.
Alega, en síntesis, que la realización de actividades de gestión y explotación de máquinas expendedoras de tabaco no se encuentra incluida o subsumida en la actividad de suministro, pues ésta, en los términos previstos reglamentariamente, llegaría sólo hasta la fase de transporte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.4 del citado Real Decreto , nunca de recarga y explotación de máquinas expendedoras, que debe ser realizada directamente por el autorizado a su riesgo y ventura, salvo gestión delegada. Por lo tanto, concluye, si se suministra labores de tabaco a puntos de venta con recargo no autorizados al efecto o con distinta expenduría asignada para el suministro (llegando hasta la fase de transporte), y además se procede a recargar y explotar dichas máquinas expendedoras, se están cometiendo dos conductas infractoras, y no una como considera la sentencia.
Como supuestos de interés casacional invoca la presunción contenida en la letra a) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , y los supuestos contemplados en las letras b) y c) del apartado 2 del citado artículo.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 12 de noviembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala el Abogado del Estado, en concepto de parte recurrente, y, como parte recurrida, D.ª Eugenia , representada por el procurador D. José Ángel Donaire Gómez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y deja sin efecto la sanción por infracción del artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 , manifestada en la realización de actividades comerciales que excedan el ámbito propio de la concesión consistente en que "la titular de la expendeduría y su personal desarrollan actuaciones que exceden del ámbito reglamentariamente establecido (explotación y recarga de máquinas expendedoras) asumiendo la gestión que corresponde a los titulares de puntos de venta con recargo".
El artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998 establece que constituyen infracciones graves "El incumplimiento por los expendedores de las obligaciones que en su estatuto concesional hagan referencia a los días y al horario de apertura del establecimiento, a la obligatoriedad de gestión personal directa y de residencia en el lugar, a la tenencia del nivel mínimo de existencias reclamado por el servicio público, la inobservancia de las condiciones de suministro a particulares y de suministro a los puntos de venta con recargo, así como el transporte a un punto de venta con recargo no asignado". Por su parte, el artículo 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 establece que constituyen infracciones graves "El suministro o transporte a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos, o que no dispusieran de autorización o que la misma se encontrase caducada, así como la realización de actividades comerciales que excedan del ámbito propio de la concesión como la venta a distancia o por medios telemáticos o mediante exportación, o a otras expendedurías, con excepción, de la venta a distancia a personas residentes en otro Estado miembro de la Unión de labores de tabaco que tengan la condición de "mercancías comunitarias" según el artículo 4.7 Reglamento (CEE) n. o 2913/1992, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código aduanero comunitario, sin perjuicio del cumplimiento de la normativa fiscal aplicable".
La sentencia considera que explotación y recarga implica también suministro, constituyendo ambas la realización de actividades comerciales que exceden el ámbito propio de la concesión, por lo que deja sin efecto la sanción manifestada en el explotación y recarga de máquinas expendedoras. Por su parte, el Abogado del Estado considera que la realización de actividades de gestión y explotación de máquinas expendedoras de tabaco no se encuentra incluida o subsumida en la actividad de suministro.
Por lo expuesto, la cuestión que se plantea en el recurso de casación es la relativa a interpretar los artículos 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998 y 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 , a fin de determinar si, concurriendo las conductas consistentes en el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos y en la recarga de las máquinas expendedoras de dichos puntos de venta, la segunda conducta está o no subsumida en el tipo infractor de la primera.
Planteada en estos términos la controversia y habiendo sido invocada la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.a) de la LJCA , en el caso que aquí nos ocupa cierto es que no existe tal jurisprudencia en relación con la interpretación que haya de darse al tipo infractor contenido en el artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998 , respecto del que esta Sección de admisión considera conveniente un pronunciamiento.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste, respecto del tipo infractor previsto en los artículos 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998 y 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 , en determinar si, concurriendo las conductas consistentes en (1) el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos y (2) en la recarga de las máquinas expendedoras de dichos puntos de venta, la segunda conducta está o no subsumida en el tipo infractor de la primera.
Las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
En su virtud,
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 7551/2018 preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección séptima de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de octubre de 2018, dictada en el recurso de apelación número 44/2018 .
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste, respecto del tipo infractor previsto en los artículos 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998 y 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999 , en determinar si, concurriendo las conductas consistentes en (1) el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos y (2) en la recarga de las máquinas expendedoras de dichos puntos de venta, la segunda conducta está o no subsumida en el tipo infractor de la primera.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria , y 57.5.e) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
