STS 250/2019, 26 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Febrero 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Número de resolución | 250/2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 250/2019
Fecha de sentencia: 26/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 873/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/02/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por:
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 873/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 250/2019
Excmos. Sres.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 26 de febrero de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 873/2016, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de 5 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso número 497/2014 , sobre declaración de responsabilidad solidaria por deudas de la Seguridad Social, en el que ha intervenido como parte recurrida Cumenager SAL y Servicios de Mesa de Guernica SL, representadas por el Procurador de los Tribunales don Oscar Gil de Sagredo Garicano.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 5 de febrero de 2016 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
" I.- Estimamos el presente recurso nº 497/2014, interpuesto contra la resolución de 11 de junio de 2014 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 7 de abril de 2014 de derivación de responsabilidad solidaria de las deudas contraídas por Joyería y Platería de Guernica, S.A..
-
Declaramos la disconformidad a derecho del acto recurrido y lo anulamos, así como anulamos las reclamaciones de deuda de las que trae causa.
-
Imponemos las costas a la Administración en los términos del último fundamento jurídico."
Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2016, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La indicada parte recurrente presentó, con fecha 6 de mayo de 2016, escrito de interposición del recurso de casación, que se fundamentó en los dos motivos siguientes, formulados ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. :
-
) Infracción del artículo 44.3 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 21 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y artículos 42 y 43 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio.
-
) Infracción del artículo 44 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 15.3 , 104.1 y 124 de la Ley General de la Seguridad Social vigente al tiempo de producirse los hechos, asi como la jurisprudencia aplicable, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 , todo ello en relación con la sucesión de empresa negada por la sentencia recurrida, al considerar que JYPSA se liquidó en un procedimiento concursal.
Finalizó la parte recurrente su escrito de interposición solicitando a la Sala que dicte sentencia que estime el recurso, case y anule la resolución recurrida, y dicte otra que confirme las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de junio de 2014.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó por escrito de 8 de julio de 2016, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y condene a la misma en costas.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
El presente recurso de casación se interpone por la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 49/2016, de 5 de febrero (recurso contencioso administrativo 497/2014 ), que estimando el recurso interpuesto por Servicio de Mesa de Guernica S.L. y Cumenager S.A.L., anuló la resolución de 11 de junio de 2014 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 7 de abril de 2014, de derivación de responsabilidad solidaria por las deudas contraídas por Joyerías y Platería de Guernica S.A.
La sentencia impugnada, a la vista de los hechos que estimó acreditados, de los que se hará mención seguidamente, estimó el recurso de las empresas recurrentes, considerando contraria a derecho la declaración de responsabilidad solidaria declarada por la Tesorería General de la Seguridad Social, por considerar: (i) que había prescrito la acción para declarar la derivación de responsabilidad por sucesión empresarial y (ii) que no concurrían los elementos definidores de la sucesión empresarial.
El recurso de casación formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social se articula en dos motivos, que han sido citados en el Antecedente de Hecho Tercero de esta sentencia, dirigidos a impugnar los dos pronunciamientos de la Sala de instancia sobre: (i) la prescripción de la acción para reclamar la deuda por las cotizaciones de la Seguridad Social no satisfechas y (ii) sobre la no concurrencia de sucesión empresarial.
Examinamos en primer término el segundo de los motivos de impugnación del recurso de casación, formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social, que denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por considerar que, en el presente supuesto, concurren los elementos determinantes de una sucesión de empresas.
La sentencia impugnada tuvo en cuenta los hechos y efectuó los razonamientos que seguidamente se exponen para decidir sobre la existencia o no de sucesión empresarial (FD 6):
Del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que sirve de fundamento a las resoluciones recurridas resultan los siguientes hechos relevantes:
1) Mediante escritura pública otorgada el 08/09/2006 se produce la fusión por absorción de JYPSA con sus dos filiales Cubiertos Dalia S.A. y Meneses Orfebres, S.A., incorporando la plantilla de ambas filiales integrada por los 67 trabajadores que figuran a los folios 127 a 128 del expediente, trabajadores a quienes dio de baja el 29/10/2006. Con posterioridad, en virtud de auto de 08/07/2009 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao , fue declarada en situación de concurso con apertura de su fase de liquidación el 04/12/2009, declarándose concluso el procedimiento por auto de 05/01/2011 y extinguida su personalidad jurídica.
2) JYPSOLPAS se constituyó mediante escritura otorgada el 13/09/1996. El 06/11/2006 dio de alta a los trabajadores provenientes de JYPSA y sus filiales con excepción de 16 operarios prejubilados y de otros 7 más, causando baja sus 49 trabajadores el 30/11/2008 en virtud de un expediente de regulación de empleo. Dicha sociedad fue absorbida por SMG el 31/03/2009.
3) SMG se constituyó con otro nombre mediante escritura pública de 18/05/2005, adoptando dicha denominación el 18 julio siguiente, absorbiendo el 13/01/2012 a la mercantil Kerejazu, S.L., siendo declarada en concurso voluntario por auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao de 12/12/2012 .
4) CUMENAGER, S.A.L. se constituyó mediante escritura pública otorgada al 03/06/2005, incorporando a 28 trabajadores procedentes de JYPSOLPAS, siendo declarada en concurso voluntario por auto del mismo juzgado de 12/12/2012 .
El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social concluye que ha quedado acreditada la continuidad de la actividad de fabricación de cubertería y cuchillería de las marcas Dalia y Meneses, entre JYPSA y JYSOLPAS, tras la disolución de la primera por concurso de acreedores, produciéndose un trasvase de plantilla de la una hacia la otra hasta la absorción de JYPSOLPAS por SMG el 31/03/2009, con trasvase de sus trabajadores a CUMENAGER con la que forma grupo empresarial, todo lo cual se produce dentro de un proceso de reestructuración del sector cubertero y con la finalidad de mantener la producción.
Sin embargo, ni el informe de la Inspección, ni las resoluciones que derivaron la deuda, ni la que resuelve el recurso de alzada, tienen en cuenta que JYPSA se liquidó ordenadamente en un procedimiento concursal, que JYPSOLPAS extinguió las relaciones laborales con todos sus trabajadores el 30/11/2008 en virtud de un expediente de regulación de empleo, y que su incorporación a CUMENAGER se produce en la mayoría de los casos como socios trabajadores aportando al efecto la capitalización de sus prestaciones por desempleo, y que los elementos materiales de la actividad productiva se adquieren en un proceso de liquidación concursal, previa extinción de la personalidad jurídica de la empresa originaria.
Dicha realidad es la que determinó que las sentencias número 146/2013, de 17 de junio y 243/2014, de 15 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Bilbao , aportadas como docs. Nº20 y 19 de la demanda, dictadas con ocasión de incidentes concursales laborales en el concurso de la sociedad laboral Cumenager, que resolvían demandas de trabajadores que pedían que en la extinción de sus contratos con Cumenager que se les reconociera la antigüedad originaria, alegando la sucesión empresarial entre JYPSA, JYSOLPAS y Cumenager, concluyeron que no concurren los requisitos jurisprudencialmente establecidos para declarar la sucesión empresarial entre JYPSA y JYPSOLPAS y Cumenager, siendo la primera de ellas confirmada en suplicación por la sentencia número 19/2014, de 7 de enero, de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aportada como doc. Nº21 de la demanda.
La sentencia impugnada se basa para rechazar la sucesión empresarial en las circunstancias concurrentes, en especial en los hechos de que: (i) JYPSA se liquidó ordenadamente en un procedimiento laboral, (ii) JYPSOLPAS extinguió las relaciones laborales con todos sus trabajadores en virtud de un expediente de regulación de empleo, (iii) la incorporación de los trabajadores a Cumennager se produce en la mayoría de los casos como socios trabajadores, aportando al efecto la capitalización de sus prestaciones por desempleo y (iv) los elementos materiales de la actividad productiva se adquirieron en un proceso de liquidación concursal, previa extinción de la personalidad jurídica de la empresa originaria, coincidiendo en ese rechazo de la sucesión empresarial con los pronunciamiento de los Juzgados de lo Mercantil a que se ha hecho antes referencia.
La Tesorería General de la Seguridad Social considera que la sentencia recurrida es equivocada, porque a pesar de ser cierto que JYPSA se liquidó en un proceso judicial en el que se declaró la empresa en concurso en fecha 8 de julio de 2009, sin embargo, la baja de los trabajadores en dicha empresa es de fecha 29 de octubre de 2006 y el alta en JYPSOLPAS de fecha 6 de noviembre de 2006, esto es, 2 años y 9 meses anterior a la declaración de concurso.
No obstante, las alegaciones de la parte recurrente no justifican que la sentencia impugnada haya incurrido en la equivocación que invocan, pues es cierto que JYPSA, como afirma la sentencia recurrida, "se liquidó ordenadamente en un procedimiento concursal" , sin que la falta de coincidencia entre la extinción de los contratos de trabajo y la declaración de concurso sea relevante, pues lo determinante para afirmar la sucesión empresarial es la existencia de una empresa en actividad o funcionamiento que se transmite, lo que aquí no concurre, como tampoco existe sucesión empresarial en el caso de JYPSOLPAS, que extinguió las relaciones laborales con todos sus trabajadores en virtud de un expediente de regulación de empleo, hecho que la parte recurrente no discute.
A la hora de apreciar la falta de concurrencia de los elementos necesarios para la declaración de la sucesión empresarial, la sentencia recurrida tuvo especialmente en consideración la sentencia de este Tribunal Supremo (Sala Cuarta), de fecha 25 de septiembre de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 2362/2007 ), recaída en un supuesto que presenta estrecha relación con el presente caso.
En este recurso se enjuicia si concurren los elementos de la sucesión empresarial entre las empresas recurrentes en la instancia, Cumenager y Servicio de Mesa de Guernica, en las que se integraron trabajadores procedentes no solo de JYPSA y de JYPSOLPAS, sino también los trabajadores procedentes de una tercera empresa, Malta S.A., y aunque la cuestión de la existencia de sucesión empresarial entre las recurrentes (Cumenager y SMG) y Malta S.A. no fue tratada en la resolución administrativa impugnada en este recurso, es relevante destacar que dicha sucesión empresarial fue en principio reconocida por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, en sentencia de 30 de enero de 2007 , pero dicha sentencia fue casada por la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2008 , antes citada, que rechazó la sucesión empresarial.
La sentencia de este Tribunal Supremo (Sala Cuarta) explica (FD Tercero) que, superando el anterior criterio jurisprudencial que sostenía la sucesión de empresas cuando la explotación se transmite -vía subasta judicial- a una sociedad previamente constituida por los trabajadores despedidos que aportan sus subsidios de desempleo, la vigente doctrina de la Sala mantiene lo siguiente:
"...el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización empresarial que reúna esas condiciones y cuando los contratos de trabajo se han extinguido. Además, la actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que han obtenido de forma indirecta en el proceso de liquidación de ésta, tratan de lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial no es sólo una acción lícita, sino que merece la protección del ordenamiento laboral [ art. 228.3 LGSS ; RD 1044/1985,l de 19/Junio], y en estos casos -en los que se trata más de una "reconstrucción" que de una "transmisión" de la empresa- no se está en el supuesto del art. 44 ET , que es una norma con una finalidad de conservación del empleo y no puede convertirse en una fórmula rígida que impide la aplicación de soluciones para la creación de nuevos empleos que sustituyan los perdidos como consecuencia de la crisis de la anterior empresa, como por lo demás permite el art. 4 bis de la Directiva CE 77/187 CE... "
Asiste la razón a la sentencia impugnada cuando aprecia una sustancial identidad entre el supuesto enjuiciado y el precedente resuelto por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, no solo por ser coincidentes las empresas intervinientes en la forma que se ha dicho, sino también porque en ambos casos concurren los mismos elementos de empresas carentes de actividad, que han extinguido los contratos de trabajo en procedimientos de concurso y regulación de empleo, y de trabajadores despedidos que constituyen una sociedad aportando los subsidios de desempleo, todo lo cual excluye la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por las razones que expone la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal que se acaba de citar.
De acuerdo con lo razonado, no puede estimarse que concurran los elementos exigidos por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores para apreciar la sucesión de empresas en el presente caso, y a falta de dicho presupuesto, pierde toda relevancia la cuestión planteada en el primer motivo del recurso de casación, relativa al plazo aplicable -y al día inicial de su cómputo- para la prescripción de la acción de la Tesorería General de la Seguridad Social para reclamar las deudas derivadas de una sucesión empresarial, que en este caso no se considera que se haya producido.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Declarar no haber lugar al presente recurso de casación número 873/2016, interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de 5 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso número 497/2014 , con imposición a la parte recurrente de las costas de casación, hasta el límite señalado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Eduardo Espin Templado D.Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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