ATS 228/2019, 14 de Febrero de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:2133A |
| Número de Recurso | 3077/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 228/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 228/2019
Fecha del auto: 14/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3077/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3077/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 228/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 14 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lérida se dictó sentencia, con fecha diecisiete de enero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 37/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cervera, como Diligencias Previas nº 191/2016, en la que se condenaba:
1) A Enrique , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago.
2) A Feliciano como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago.
Asimismo, se acordó el comiso de la sustancia aprehendida y de la cantidad de 2.085 euros intervenida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Enrique y Feliciano , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha doce de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Moya Gomez, actuando en nombre y representación de Enrique y Feliciano , con base en los siguientes motivos:
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.1.2º del Código Penal en cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Lamela Diaz.
El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .
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Se considera que no se ha acreditado que la droga que les fue intervenida estuviese preordenada al tráfico, y que era para consumo propio y para consumir en la fiesta de cumpleaños de Feliciano .
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados fueron interceptados por una dotación de la Policía Local de Tárrega el día 17 de febrero de 2016, sobre las 18:00 horas, después de subirse al vehículo con matrícula ....KGQ y circular haciendo caso omiso a las indicaciones luminosas y acústicas para que pararan, procediendo el conductor, el acusado Enrique , en ese momento a lanzar por la ventanilla del vehículo una bolsa que contenía una sustancia en forma de roca con un peso de 18,22 gramos, que resultó ser cocaína, con una riqueza del 78%, y que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.
En el momento en que la patrulla policial iba a proceder a la detención de los acusados, ambos intentaron huir, consiguiéndolo inicialmente Feliciano , que fue inmediatamente detenido en una calle próxima ofreciendo resistencia y causando una lesión al agente de la Policía Local de Tárrega con TIP NUM000 .
El acusado Feliciano llevaba en la mano derecha en el momento de su detención seis envoltorios de plástico que contenían en total 2,64 gramos de cocaína con una riqueza del 73%, que también iba a ser destinada a la venta a terceras personas.
El acusado Enrique llevaba un total de 1.310 euros en billetes fraccionados, y el acusado Feliciano la cantidad de 775 euros también en billetes fraccionados, dinero que procedía del tráfico de sustancias estupefacientes.
El valor de la droga incautada ascendería aproximadamente en el mercado ilícito a la cantidad de 959,79 euros.
El Tribunal Superior de Justicia destacó que el juicio de inferencia de la preordenación de la droga al tráfico se fundó correctamente en la cantidad de sustancia aprehendida -20,86 gramos de cocaína-, superior a la que podría justificar el acopio para el autoconsumo de ambos acusados, teniendo en cuenta que sólo acreditaron ser, a lo sumo, consumidores esporádicos en el momento de los hechos (esta Sala Segunda ha fijado en el caso de la cocaína como cantidad para el consumo diario 1,5 gramos, y acopio para cinco días 7,5 gramos - STS 741/2016, de 6 de octubre -), y que no quedó probada en absoluto su alegación de que la droga estuviera destinada al consumo compartido con otras diez personas, aproximadamente, en una fiesta de cumpleaños; en la elevada pureza de la droga -por encima del 70%-, y en su diferente presentación -en roca para su corte y en envoltorios ya preparados para la venta-; en la tenencia de importantes cantidades de dinero -uno de los acusados poseía 775 euros y el otro 1.310 euros-, sin haber acreditado en modo alguno tener capacidad económica o medios lícitos de vida.
Además, la Sala de apelación refiere cuál fue la conducta de los acusados cuando avistaron a la policía, huyendo los mismos en coche, infringiendo diversas señales de circulación e ignorando las repetidas señales luminosas para que se detuvieran, llegando a desprenderse de la mayor parte de la droga, y además se resistieron al arresto, llegando a causar lesiones a uno de los agentes.
El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de indicios citados, así la cantidad, puesta en relación con el grado de pureza y la variedad de presentación, la ausencia de medios lícitos de vida que justificaran el dinero ocupado a los acusados, y su huida precipitada de la policía y su resistencia al arresto, permiten concluir con arreglo a lógica que la droga estaba destinada a entregarse a terceras personas.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.1.2º del Código Penal en cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción.
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Se sostiene que ha quedado acreditada su condición de consumidores, y que en el momento de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas estaban disminuidas.
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 20/2016 de 26 de enero , 468/2016 de 31 de mayo , 843/2017 de 21 de diciembre , entre otras) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
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En el presente motivo, interesan los recurrentes que se aprecie la atenuante de drogadicción, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho tercero, razona: respecto al acusado Feliciano , que en el informe aportado únicamente consta que en los meses anteriores a la extracción del vello analizado -entre el mes de enero y el mes de noviembre de 2017- pudo existir un consumo regular y significativo de cocaína, pero no consta que el mismo fuera consumidor ni que sufriera grave adicción en la fecha de los hechos, ni que tuviera sus facultades intelectivas o volitivas afectadas; y en relación con el acusado Enrique , la documentación médica aportada correspondía a julio y septiembre de 2014, por lo que tampoco permitía concluir que al tiempo de los hechos el mismo padeciera una adicción de cierta gravedad al consumo de cocaína, y el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de su cabello únicamente concluía que en los últimos cuatro meses existió un consumo de cocaína, si bien no se podía determinar el grado de adicción.
Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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