STS 245/2019, 26 de Febrero de 2019

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la Abogacía del Estado, en la representación que le es propia, interpuso recurso contencioso-administrativo 305/2015 contra la Orden SAN/38/2015, de 7 de agosto , por la que se regula la inclusión en el Sistema Sanitario Público de Cantabria de las personas residentes en la Comunidad Autónoma que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública.

La citada Sala dictó sentencia de 30 de mayo de 2016 cuyo fallo dice literalmente:

" Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la Orden SAN/38/2015, de 7 de agosto , por la que se regula la inclusión en el Sistema Sanitario Público de Cantabria de las personas residentes en la Comunidad Autónoma que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública, BOC de 17-8-2015, declarando la nulidad radical de dicha disposición e imponiendo las costas a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones. "

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Gobierno de Cantabria mediante escrito de su letrada, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 27 de junio de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por inadecuada aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.e) en relación con el artículo 28 de la LJCA y de la jurisprudencia que ha interpretado los artículos invocados.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 149.1.16ª de la Constitución en relación con los artículos 24.22 y 25.3 del Estatuto de Autonomía para Cantabria, aprobado por la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre .

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 43 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante, Ley General de Sanidad).

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 41 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , el artículo 11.1 de la Ley 16/2003, de 29 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante, Ley de Cohesión) y el artículo 1 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública en relación con el artículo 51 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992) y con el artículo 9.3 de la Constitución sobre el principio de jerarquía normativa y seguridad jurídica.

Por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia solicitando, por las razones que constan en su escrito, que el recurso interpuesto sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 27 de julio de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2018, que posteriormente fue suspendido -por providencia de 26 de octubre de 2018- con motivo de la celebración del Pleno de esta Sala; y se señaló nuevamente para el 19 de febrero de 2019, fecha en la que tuvo lugar tal acto; y el 25 de febrero siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Ante la Sala de instancia la Abogacía del Estado impugnó la Orden SAN/38/2015, de 7 de agosto , citada en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia y que la Comunidad Autónoma de Cantabria dictó en ejecución de su competencia sobre la sanidad (artículo 25.3 del Estatuto de Autonomía de Cantabria). Los aspectos más destacados de tal disposición pueden resumirse en estos términos:

1. Parte del principio de universalidad de la protección de la salud, para lo que invoca el artículo 43 de la Constitución , el artículo 1.2 de la Ley General de Sanidad y el artículo 4.2.a) de la Ley de Cantabria, 7/2002, de 10 de diciembre , de Ordenación Sanitaria de Cantabria.

2. Regula los requisitos de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Sanitario Público de Cantabria por parte de los residentes en la Comunidad Autónoma, ya sean españoles o extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública conforme a la normativa estatal.

3. Este acceso lo es en igualdad de condiciones que el resto de la población asegurada, si bien quienes accedan en virtud de tal Orden SAN/38/2015 al Sistema Sanitario Público de Cantabria no tienen la condición de asegurado o beneficiario del Sistema Nacional de Salud (en adelante, SNS).

4. Son requisitos para acogerse a la Orden SAN/38/2015 , la mayoría de edad, estar empadronado y con residencia efectiva e ininterrumpida en Cantabria en los términos que prevé; no ser asegurado o beneficiario del SNS, ni tener posibilidad de acceso a cobertura sanitaria pública por cualquier otro título y no poder exportar el derecho a cobertura sanitaria desde el país de origen o procedencia y, finalmente, no poder acceder a cobertura sanitaria en el SNS al amparo de los reglamentos comunitarios y convenios internacionales existentes en materia de asistencia sanitaria.

La sentencia impugnada estimó la demanda de la Abogacía del Estado porque la Orden SAN/38/2015 infringe la normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución y representada por la Ley de Cohesión, norma que atribuye al Estado la regulación de las bases y la coordinación general de la sanidad. Con respeto hacia ese título competencial, las Comunidades Autónomas pueden mejorar los mínimos fijados en la normativa estatal básica y crear servicios adicionales, sin embargo la disposición impugnada excede de las previsiones de los artículos 3 a 3 ter de la Ley de Cohesión y añade que, además, para dictarla no es título suficiente el principio de universalidad deducible ex artículo 43 de la Constitución .

Como motivo Primero de casación y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , impugna la sentencia porque desestimó la causa de inadmisibilidad prevista del artículo 69.c) de la LJCA en relación con el artículo 28 de la misma, en cuanto que la Orden SAN/38/2015 es reproducción de la Orden SAN/20/2013, de 25 de noviembre , por la que se creó el Programa Cántabro de Protección Social de la Salud Pública y se regulaba el procedimiento de acceso al mismo, Orden que no impugnó la Abogacía del Estado. Pues bien, tal motivo se desestima por las siguientes razones:

1. Respecto de la aplicabilidad del primer inciso del artículo 28 de la LJCA a la impugnación de las disposiciones generales, se deja constancia de que tal posibilidad fue cuestionada por la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 27 septiembre 2012 (recurso de casación 7008/2010 ). No obstante, aun aceptando que sea aplicable, la interpretación de tal precepto exige tener presente que el ordenamiento facilita la impugnación de los reglamentos, lo que explica, por ejemplo, que de no haberse impugnado en plazo, puedan atacarse indirectamente para así depurar el ordenamiento jurídico y evitar que permanezcan irradiando sus efectos normas de legalidad cuestionada o cuestionable o cuya ilegalidad se manifiesta al aplicarse.

2. Al margen de tales cuestiones lo cierto es que la causa de inadmisibilidad no podía prosperar. Así la sentencia impugnada razona cómo entre ambas órdenes no hay identidad, para lo que se remite al preámbulo de la Orden SAN/38/2015/2015 que relaciona sus diferencias.

3. Añádase que la Orden SAN/20/2013 fue derogada la Orden SAN/38/2015 , que pasaba así a regular por entero la materia objeto de la misma. Por tanto, al derogarse quedó excluida del sistema de fuentes, luego la Orden SAN/38/2015 era impugnable aun cuando se hubiere consentido la anterior en aspectos coincidentes.

4. Y añádase que las dos sentencias de esta Sección que invoca la Administración autonómica de Cantabria difieren del caso de autos. Así la de 31 de mayo de 2002 (recurso de casación 2769/1996) inadmitió el recurso porque se impugnaba un reglamento que refundía otros anteriores, no atacados, y porque la parte allí recurrente no razonó qué diferencias podría haber; y en la sentencia de 7 de mayo de 2010 (recurso de casación 38/2007 ) porque la disposición atacada modificaba puntualmente otros reglamentos anteriores y en vez de ceñir la modificación a un apartado o párrafo concreto de un artículo, en la nueva disposición se siguió la técnica normativa de reproducir el antiguo precepto por entero, incluyendo el aspecto de detalle reformado, y en ese caso lo impugnado era un apartado que no había sido modificado por lo que se atacaba directamente un aspecto inalterado y, en definitiva, consentido.

En el motivo de casación Segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se impugna la sentencia porque infringe el artículo 149.1.16ª de la Constitución en relación con los artículos 24.22 y 25.3 del Estatuto de Autonomía para Cantabria. Centra la recurrente este motivo en la relación entre la legislación estatal básica y la norma autonómica de desarrollo de esas bases. Así la norma estatal básica regula el denominador común o mínimo, los aspectos nucleares o esenciales de una materia -aquí la sanidad- y la norma autonómica impugnada en la instancia puede, dentro de esas bases que representa en especial el artículo 3 ter, mejorar ese mínimo con unos servicios adicionales para personas sin recursos, en su gran mayoría inmigrantes irregulares y así garantizarles la asistencia sanitaria al no ser asegurados o beneficiarios en el SNS.

Tal motivo se rechaza por las siguientes razones:

1. En su regulación originaria el artículo 3 de la Ley de Cohesión preveía como titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria, a los españoles y a los " extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000 " [artículo 3.1.a)], más los extranjeros comunitarios y los nacionales de terceros países conforme a las leyes, los tratados y convenios suscritos.

2. El artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, preveía la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles para los extranjeros empadronados; para los no empadronados, la asistencia pública en los casos de urgencia por enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica; a las embarazadas la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto y a los menores de edad en las mismas condiciones que los españoles.

3. Tras el Real Decreto-ley 16/2012, se reformó el artículo 3 y se añadieron los artículos 3.bis y ter, de forma que el artículo 12 de la Ley de Extranjería se limita ya a remitirse a la legislación sanitaria y en lo que ahora interesa, a la lógica del régimen del SNS según la Ley de Cohesión. Así la Ley de Cohesión regula quién es asegurado (artículo 3 ), el reconocimiento y control de tal condición (artículo 3 bis) y en el artículo 3 ter, bajo la rúbrica de "Asistencia sanitaria en situaciones especiales" en la regulación vigente al tiempo de dictarse la sentencia impugnada, preveía que los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes recibirían dos modalidades de asistencia sanitaria: la de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica y la de asistencia al embarazo, parto y postparto. Y añadía que si se trataba de menores de edad recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Tal precepto fue declarado conforme a la Constitución por la sentencia del Tribunal Constitucional 139/2016 (cf. Fundamento de Derecho 10).

4. Con este panorama normativo y a la vista de las previsiones de la Ley de Cohesión tras su reforma por el Real Decreto-ley 16/2012, la Comunidad Autónoma de Cantabria dictó la Orden SAN/20/2013 antes citada, cuya regulación tenía por objeto salvar la situación creada una vez extinguido el régimen transitorio del Real Decreto-ley 16/2012, para lo que creó un Programa Cántabro de Protección Social de la Salud Pública, norma que, como se ha dicho ya, derogó la Orden SAN/38/2015 .

5. Así la Orden SAN/38/2015 parte en su preámbulo del derecho a la protección a la salud y del principio de universalidad de la atención sanitaria con cargo al SNS, con base en la normativa expuesta en el anterior Fundamento de Derecho Primero; advierte el cambio efectuado en la Ley de Cohesión por el Real Decreto-ley 16/2012, pero con apoyo en la Ley General de Sanidad declara que en materia de salud pública e "independientemente del dispositivo de asistencia sanitaria", las Comunidades Autónomas se dirigen a toda la población sin distinción de su acceso al sistema sanitario asistencial, razón ésta en la que la Orden SAN/38/2015 justifica sus previsiones.

6. De esta manera la Orden SAN/38/2015 regula para los españoles y para los extranjeros residentes en esa Comunidad Autónoma el acceso a la atención sanitaria en el Sistema Sanitario Público de Cantabria, esto es, en el SNS, en las mismas condiciones de igualdad efectiva y calidad que corresponden al resto de los usuarios del SNS. En cuanto a los extranjeros tal derecho se les atribuye cualquiera que sea su situación administrativa (artículo 1.1), incluidos los no registrados y autorizados para residir en España (artículo 5.1), y que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública conforme a la normativa estatal.

7. Basta así contrastar las previsiones del artículo 3 ter de la Ley de Cohesión -cuyo carácter básico no está en discusión- con la Orden SAN/38/2015 para concluir que la sentencia impugnada, con acierto, declara que excede de la norma básica sin que pueda justificarse en la mera invocación del principio de universalidad. Y que ese exceso se produce es algo que, en puridad, no critica la recurrente en este motivo casacional en el que se dedica a repetir e insistir en la misma idea: que la Orden SAN/38/2015 mejora el mínimo básico y lo complementa, pero sin desarrollar esa idea respecto de lo razonado en la sentencia.

Lo dicho bastaría para desestimar este motivo, pero cabe añadir que tal criterio se confirma tras la modificación de la Ley de Cohesión por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre acceso universal al SNS, convalidado por el Congreso de los Diputados el pasado 6 de septiembre, acordándose su tramitación como proyecto de ley. Esta reforma expresamente se aparta de la anterior regulación básica vigente al tiempo de dictarse la Orden SAN/38/2015 , en concreto el artículo 3 ter, porque considera que, de facto, infringía el principio de universalidad que invoca. La consecuencia es que es la propia norma básica la que, a posteriori y desde una legítima opción, introduce unos criterios de universalidad coincidentes en lo sustancial con los de la Orden SAN/38/2015 , lo que evidencia que dicha disposición se excedía de la normativa básica vigente en ese momento y que es la considerada por la sentencia de instancia objeto este recurso.

Como motivo Segundo de casación se invoca, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA que la sentencia infringe el artículo 43.1 de la Constitución -que reconoce el derecho a la protección a la salud- y el artículo 1 de la Ley General de Sanidad . Pues bien, tal motivo se rechaza por las siguientes razones:

1. Ante todo porque, como bien dice la sentencia impugnada, el artículo 43.1 de la Constitución tiene un valor programático y no regula un determinado sistema de organización y tutela de la salud sino un mandato dirigido a los poderes públicos de proteger la salud.

2. La consecuencia es que para determinar el alcance de ese derecho constitucional en lo relativo a la protección de la salud por el SNS y, dentro del mismo, por los sistemas de salud de las Comunidades Autónomas, habrá que estar a lo que regule con carácter básico la Ley de Cohesión, lo que por otra parte es consecuencia del artículo 53.3 de la Constitución .

3. Además y frente a lo que dice la recurrente, la sentencia no entiende que la Orden SAN/38/2015 regule el régimen de los asegurados y beneficiarios del SNS, ni dice que dicha disposición haya ampliado el ámbito subjetivo de protección a la salud: el ámbito subjetivo es el mismo y en lo que se ha excedido es en el ámbito objetivo: para unas situaciones especiales -véase la rúbrica del artículo 3 ter de la Ley de Cohesión - la regulación básica no es complementada sino desbordada mediante una orden que fija para el ámbito objetivo -las prestaciones sanitarias con cargo al SNS- una extensión universal.

Finalmente en el motivo Tercero sostiene la recurrente que la sentencia impugnada exige que la materia que regula la Orden SAN/38/2015 debería haberse aprobado mediante decreto del Consejo de gobierno de Cantabria, lo que rechaza invocando las competencias autonómicas respecto de la sanidad e invoca la infracción de la normativa estatal que cita (cf. Antecedente de Hecho Cuarto.4º de esta sentencia) referida al principio de jerarquía. Pues bien, tal motivo se inadmite conforme al artículo 86.4 de la LJCA por las siguientes razones:

1. La sentencia lo que aplica e interpreta como criterio determinante de su razonamiento es la normativa autonómica, en concreto el artículo 6 de la disposición final primera de la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria y el artículo 18.e) de la de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria .

2. La normativa estatal invocada lo es a efectos puramente instrumentales, para facilitar la posibilidad de plantear este motivo, pues ni se cuestiona la competencia normativa de la Comunidad Autónoma en esta materia conforme a su Estatuto ni su potestad normativa de desarrollo de las bases, como tampoco se cuestiona que el ejercicio de esa normativa deba estar sujeto a ciertos principios, entre ellos el de jerarquía.

En consecuencia, se desestima el recurso de casación y de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del GOBIERNO DE CANTABRIA contra la sentencia de 30 de mayo de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso contencioso-administrativo 305/2015 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.