ATS 178/2019, 7 de Febrero de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:1775A |
| Número de Recurso | 2043/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 178/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 178/2019
Fecha del auto: 07/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2043/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2043/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 178/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 7 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
La Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) dictó sentencia el 16 de abril de 2018, en el Rollo de Sala nº 898/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 72/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, en la que se condenó a Urbano como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.809,16 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Pilar Marta Bermejillo de Hevia, en nombre y representación de Urbano , alegando como motivo error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 15 , 16 y 62 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurso se formula por error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 15 , 16 y 62 CP .
Alega que sólo recibió el paquete, sin que conste que conociera su procedencia ni que participara en el transporte de las sustancias desde Argentina hasta España, y que no tuvo la posesión de la droga porque fue detenido en el acto de entrega.
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Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados:
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La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
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De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
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Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
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El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
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La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
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Relatan los hechos probados que, en fecha 1 de octubre de 2009, la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas detectó que un paquete procedente de Argentina, identificado con el número de envío NUM000 , podía contener algún tipo de sustancias estupefacientes.
Dicho paquete estaba dirigido a Jose María , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Pamplona.
Ante tal situación, se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid la entrega vigilada del citado paquete, lo que fue autorizado por auto de fecha 1 de octubre de 2009 .
Con base en tal autorización, funcionarios de Vigilancia Aduanera recogieron dicho paquete y lo trasladaron a Pamplona, donde se produjo la apertura del mismo en presencia del Secretario Judicial en funciones de guardia.
Dicho paquete contenía un bolso de mujer que constaba de varias piezas de cuero unidas entre sí por una costura muy gruesa en la que se ocultaban 196,64 gramos de cocaína, con una riqueza del 85,2% de cocaína base, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 20.809,16 euros.
Una vez abierto el paquete y comprobado que contenía sustancias estupefacientes, se sustituyó dicho contenido a fin de asegurar la sustancia, que fue llevada al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Navarra.
El paquete, que ya no tenía la sustancia estupefaciente, se depositó en la oficina de correos sita en el Paseo de Sarasate de Pamplona con el fin de identificar a la persona que fuera a recogerlo.
Sobre las 10:15 horas del día 6 de octubre de 2009, se dirigió a dicha oficina el citado destinatario del paquete, Jose María , al objeto recogerlo, siendo detenido cuando firmaba la recepción del mismo.
Jose María no tenía conocimiento del contenido del paquete y se había dirigido a recogerlo porque así se lo había pedido Carmelo , de 30 años de edad, sin antecedentes penales y nacionalidad ecuatoriana.
Hallándose ya detenido Jose María , contactó el mismo con el citado Carmelo para hacerle entrega del paquete, citándole a tal efecto en determinado lugar, donde fue detenido Carmelo cuando aquel le iba a hacer entrega del paquete.
Carmelo , ya condenado en el presente procedimiento como autor de un delito contra la salud pública, tenía pleno conocimiento del contenido del repetido paquete y había aceptado recibirlo porque el también acusado Urbano , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad peruana, le había ofrecido la cantidad de 500 euros a cambio de recoger el paquete y entregárselo.
Estando detenido Carmelo , el mismo día 6 de octubre de 2009, recibió varias llamadas telefónicas de Urbano en presencia de los agentes policiales que le custodiaban, permitiendo los agentes a Carmelo que hablase con Urbano , conversando ambos telefónicamente y quedando en verse seguidamente en el parque de la Taconera de Pamplona.
Una vez en dicho parque, Urbano recibió el repetido paquete de manos de Carmelo y le entregó a este, a cambio de esa entrega, la cantidad de 500 euros, momento en el que fue detenido Urbano por los agentes policiales que habían conducido hasta ese lugar a Carmelo .
El acusado Urbano era el destinatario de dicha sustancia que iba a recibir con la finalidad de distribuirla entre terceras personas.
Cuando se trata de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada, como el supuesto que nos ocupa), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( SSTS 256/2017, de 6 de abril , y 523/2017, de 7 de julio ). En el presente caso, el recurrente era el destinatario final del paquete, siéndole entregado de manera inmediata a su recepción por el anterior poseedor, a cambio de una cantidad de dinero determinada, lo que revela el previo concierto para la entrega y el conocimiento del envío de la procedencia de la recepción de la sustancia.
Así, activada la circulación de la droga, no puede hablarse de tentativa para ninguno de los partícipes concertados -el recurrente actuó inmediatamente tras la recepción de la droga, lo que revela su relación con el envío o transporte de la sustancia-; por lo que se considera colmado, pues, el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulados por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Madrid 176/2019, 18 de Marzo de 2019
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