ATS 188/2019, 24 de Enero de 2019

ÚNICO.-

1. Los recurrentes alegan cuatro motivos de casación.

   El primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión material e interdicción de la arbitrariedad, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal ( artículos 9 , 14 , 24 y 25 CE ).

   Consideran la suficiencia de la prueba practicada para la condena.

   Alegan que se han omitido elementos y circunstancias relevantes. Inciden en sostener que la valoración y la argumentación efectuada por el Tribunal a quo de la prueba practicada ha sido ilógica, arbitraria y alejada de lo actuado.

   En el segundo motivo alegan infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

   Reseñan numerosos documentos que figuran en autos y realizan una crítica a la valoración que de los mismos ha realizado el Tribunal de instancia. Citan los contratos de arras, varios contratos, el acta notarial de incomparecencia de fecha 5 de noviembre de 2010, varias comparecencias y manifestaciones, documentos protocolizados y burofaxes, así como una nota del Registro de la Propiedad y cheques bancarios.

   Consideran que todos ellos vienen a corroborar, sin ningún género de dudas o interpretación posible y lógica alternativa, el íntegro relato de los hechos efectuado en la querella criminal origen de actuaciones y lo depuesto en plenario por los recurrentes. Consideran procedente la condena de los acusados en los términos allí peticionados.

   En el tercer motivo alegan infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los artículos 28 , 248 y 250.1 º y 6º del Código Penal .

   Como ha sido argumentado y consignado en ordinal primero del recurso, consta en el relato de hechos de la Sentencia la consignación contractual de la entrega de pisos que estaban libres de cargas y gravámenes, cuando a dicha fecha pesaba sobre los mismos una hipoteca de elevado importe, lo que permite considerar que los hechos son constitutivos de los delitos de estafa inmobiliaria por los que se venía formulando acusación.

   En el cuarto motivo alegan quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolverse sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación.

   Precisan que nada ha desarrollado la sentencia sobre el elemento del engaño y su mecánica contractual articulada y sobre la pésima situación económica y societaria de la mercantil JOANICO I SARDANA, S.L. a la fecha de contratación. Denuncian que no se haya facilitado la documentación económica y jurídica relevante que le fue solicitada a los acusados y al responsable civil, que no fue aportada a lo largo de procedimiento, pese a su posible disposición, proximidad y facilidad.

   Procede la unificación de todos los motivos planteados por cuanto, con independencia de las vías casacionales utilizadas, en todos ellos los recurrentes defienden que las pruebas practicadas en el plenario, las testificales y la documental obrante en autos, permiten condenar a los acusados por un delito continuado de estafa. Se trata por tanto de analizar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el dictado de una sentencia absolutoria.

2. La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

3. La Sala declaró como Hechos Probados que los acusados Imanol y Ismael (en su nombre y en el de sus respectivas sociedades, NEXTEL PLUS PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. el primero y HORITZÓ 2008 S.L. el segundo) constituyeron en fecha 18 de diciembre de 2006 una sociedad a la que denominaron JOANICO SARDANA S.L., con la única finalidad de la promoción de un inmueble de 29 viviendas en la finca sita en la esquina de las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 , de la localidad de Sant Andreu de la Barca. Ambos eran inicialmente administradores mancomunados de dicha sociedad hasta el 11 de marzo de 2010 en que el Sr. Imanol renunció al cargo de administrador quedando como administrador único de la misma el Sr. Ismael .

   Para llevar a cabo la obra suscribieron una hipoteca con el Banco Pastor en fecha 5 de marzo de 2007. Según el contrato de préstamo hipotecario suscrito, el Banco Pastor iría pagando a la empresa el importe correspondiente a las certificaciones de obras que se fueran emitiendo. Dicha hipoteca se encontraba inscrita en el Registro de la propiedad num. 1 de Martorell.

   Iniciada la obra, el Sr. Imanol ofreció al Sr. Alonso en el año 2008 la compra de algunos de los pisos de dicha promoción a un precio atractivo. Este decidió suscribir con la entidad JOANICO SARDANA S.L. en fechas 2 de octubre de 2008, 3 de octubre de 2008 y 21 de noviembre de 2008 tres contratos de arras en los que la empresa se comprometía a hacer entrega de las viviendas que estaban en construcción, correspondientes a la puerta NUM001 de la NUM000 planta ( NUM000 NUM001 ) (sic), a la puerta tercera de la planta NUM002 ( NUM002 NUM000 ) y a la puerta NUM001 de la NUM003 planta ( NUM003 ) (sic) a cambio del precio respectivo (128.400 €, 107.000 € y 117.700 €). En el primer contrato entregó la suma de 50.000 €, en el segundo la suma de 50.000 € y en el tercero la suma de 49.850 € en concepto de arras penitenciales según constaba en la cláusula sexta de dichos contratos.

   En dichos contratos se hacía constar en su cláusula octava que la finca se transmite libre de cargas y gravámenes y "será transmitida al corriente de pago de contribuciones e impuestos."

   La sociedad promotora del inmueble no finalizó la construcción en los plazos previstos por problemas de financiación que aparecieron a mediados del año 2009. El Sr. Alonso era conocedor de dichos problemas y de la evolución de la promoción de la obra.

   En fecha 29 de octubre de 2009, el acusado Ismael como administrador de JOANICO I SARDANA S.L. suscribió con el Sr. Alonso sendos documentos en virtud de los cuales este renunciaba a los contratos de arras suscritos correspondientes a los pisos NUM000 NUM001 y NUM003 NUM001 y se le devolvían en ese acto las sumas de 50.000 y 49.850 € abonadas en concepto de arras. Ese mismo día, el mismo Sr. Alonso suscribió un nuevo contrato de reserva de venta y arras con el Sr. Ismael correspondiente al piso NUM004 NUM005 de la misma promoción y entregó la suma de 99.850 € en concepto de arras.

   Las diversas sumas de dinero recibido en concepto de arras fueron destinadas por los acusados a la construcción del inmueble. La compraventa de los pisos no llegó a celebrarse por problemas asociados a la falta de liquidez de la entidad promotora, al no recibir los fondos comprometidos por la entidad bancaria a la entrega de certificaciones, y de la falta de división de la garantía hipotecaria por parte del Banco Pastor.

   En fecha 28 de junio de 2010, Ismael , en nombre de JOANICO I SARDANA S.L., y el Sr. Alonso suscribieron un nuevo contrato en el que se hacía constar que la escritura pública de los pisos por los que se habían pagado arras, no se había podo otorgar a consecuencia de que la división de la garantía hipotecaria estaba pendiente de realizar por el Banco Pastor, aplazando dicha escritura al 31 de julio de 2010. En esa fecha se suscribió un acuerdo con nuevo aplazamiento al 5 de octubre de 2010.

   En fecha 13 de septiembre de 2010 se suscribe un nuevo documento entre el Sr. Ismael y el Sr. Alonso en el que el primero reconoce que la entidad JOANICO I SARDANA S.L. adeuda al Sr. Alonso las sumas de 99.850 € y 50.000 € y le otorga facultades para vender 7 pisos del inmueble construido, especificando la hipoteca sobre cada uno de ellos y comprometiéndose al pago al Sr. Alonso de las cantidades que se obtengan de cada venta, una vez cubierto el importe de la respectiva hipoteca.

   Alonso no consta que recuperara el dinero que entregó a JOANICÓ I SARDANA S.L. Este afirma haber recibido de Justiniano la suma de 70.000 € subrogándose este en su posición de acreedor respecto a la mercantil deudora.

   Ni Justiniano ni Lucas suscribieron contrato alguno con JOANICO I SARDANA S.L. ni entregaron dinero a dicha mercantil por ningún concepto.

   Las acusaciones sostuvieron una diversa calificación sobre los hechos en su día denunciados. El Ministerio Fiscal consideró que los mismos integraban el delito denominado de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal , al venderse las fincas ocultando que sobre ellas pesaba una hipoteca. En cambio, la acusación particular ejercida por Alonso Justiniano y Lucas , formularon una acusación alternativa, al considerar los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada al tratarse de viviendas o bien una estafa impropia tal y como calificó el Ministerio Fiscal.

   El Tribunal consideró probado la celebración de tres negocios jurídicos de reserva y arras penitenciales destinadas a la compra de tres pisos en construcción, que no llegó a materializarse, sin que hubiera existido engaño alguno ni ocultación alguna de cargas, sino que se trató de un mero incumplimiento contractual.

   Y ello resulta de que el Tribunal dispuso de la declaración de los acusados así como de la documental propuesta por cada una de las partes y la declaración testifical de Alonso , Justiniano y Lucas . De estas tres últimas declaraciones se desprendió que Alonso convenció a sus compañeros de gimnasio, los Sres. Justiniano y Lucas , para invertir en esos pisos y cada uno de ellos entregó al Sr. Alonso la suma de 35.000 €. Alonso recibió ese dinero, le añadió unos 70.000 € propios y utilizó el importe global para el pago de las arras de tres pisos.

   Pero el Tribunal albergó serias dudas de la autenticidad de sus manifestaciones. En primer lugar, salvo su propia versión, ninguno de ellos aportó prueba documental alguna que justificara que disponían de sumas cuantiosas y que las entregaron a un "conocido del gimnasio" -el Sr. Alonso - según coincidieron los tres testigos, sin recibo ni documento alguno. A ello se añade que resultó sorprendente para el Tribunal que ninguno de los acusados conociera ni al Sr. Justiniano ni al Sr. Lucas , ni firmaran con ellos contrato alguno, ni en el momento de las arras, ni en el de la renuncia a estas, ni tan siquiera el de reconocimiento de deudas. Por otra parte, el Sr. Alonso no hizo los contratos de arras en nombre de "otros" sino en el suyo propio, por lo que los contratos en modo alguno garantizaban la recuperación del dinero a los Srs. Justiniano y Lucas . Para el Tribunal no resultó habitual ni lógica tal conducta, atendidas las importantes cantidades entregadas. Ninguno de los dos justificó de dónde sacó el dinero o cómo pensaban pagar el resto del precio del piso, de haberse consolidado la compraventa. El Sr. Lucas incluso afirmó que no sabía qué firmó el Sr. Alonso , ni fue al Registro de la Propiedad y que se "desvinculó porque tenía mucho estrés".

   La Sala precisó que no tuvo la apreciación de que el Sr. Justiniano contara con un gran capital para disponer de él con tanta ligereza. Resultando poco verosímil, que, una vez ya sabían que existían múltiples complicaciones, que existía una renuncia a las arras iniciales en dos de los pisos, procedieran a entregar nuevas arras (mucho más cuantiosas que las primeras) para un segundo piso.

   En definitiva, el Tribunal consideró que no podía acreditarse que Justiniano y Lucas entregaran las sumas de 35.000 € cada uno a Alonso para el pago de arras por los pisos en cuestión.

   Y descartó la existencia de engaño imputable a los acusados. Los acusados constituyeron la sociedad para la promoción del edificio, tal y como resulta de la documental obrante en autos, realizaron un contrato de préstamo hipotecario con el Banco Pastor y dicho préstamo hipotecario constaba en el Registro de la Propiedad. Quedó acreditado que la dinámica para la venta de los pisos era la habitual en estos casos. A medida que la obra iba avanzando, los interesados suscribían los contratos de arras para la reserva de pisos que serían entregados una vez finalizada la obra, previa distribución de la garantía hipotecaria por parte del Banco Pastor en cada uno de los pisos. Los acusados así lo afirmaron y así se desprende de la documental aportada.

   El dinero recibido tanto del Sr. Alonso como del resto de los interesados en los pisos (al parecer habían firmado contratos de arras de más de la mitad de los pisos) fue íntegramente destinado a la obra y esta se realizó hasta su conclusión según resulta del certificado final de obra. La imposibilidad de llevar a cabo la compraventa vino, al parecer, por la falta de liquidez de la empresa por el retraso del Banco Pastor en abonar las certificaciones y por el retraso en distribuir la garantía hipotecaria del inmueble entre cada uno de los pisos. El Tribunal añadió que el Sr. Alonso , una vez se incumplió el primer plazo señalado en el contrato de arras para formalizar la compraventa y elevarla a escritura pública, podía haber dado por resuelto el contrato e interesado la devolución del doble de las sumas consignadas, en cumplimiento de lo establecido en el pacto sexto de dicho contrato. Pero no solo no resolvió los contratos de arras sino que renunció a dos de los pisos, lo cambió por otro en junio de 2010 y el dinero "recibido" como devolución de aquellas arras (99.850 C) lo entregó de forma íntegra como arras de un nuevo piso ( NUM002 NUM000 con plaza de aparcamiento) en junio de 2010. Consta documentalmente que tanto en dicho contrato de arras como en los posteriores de reconocimiento de deuda, se indicaban las causas por las que no se habían formalizado las compraventas y entregado los pisos en cuestión. El Sr. Alonso no solo conocía la situación, sino que llegó a un acuerdo con el Sr. Ismael para intentar vender los pisos pendientes y así recuperar la liquidez y poder abonarle las cantidades adeudadas.

   De todo ello deduce el Tribunal que existió únicamente un incumplimiento contractual, dado que las arras (las suscritas en 28 de junio de 2010 ya que se renunció a las anteriores) suponían una reserva de pisos que no fueron entregados. Dicho incumplimiento hubiera debido llevar a la devolución del doble de las sumas consignadas y así podía haberse reclamado, hechos que no constituyen ilícito penal.

   Tampoco se acogió por el Tribunal la acusación formulada por el Ministerio Fiscal de considerar los hechos constitutivos de una estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal .

   En los contratos firmados, si bien constaba una cláusula en la que se aseguraba que "la finca se transmite libre de cargas y gravámenes y será transmitida al corriente de pago de contribuciones e impuestos", y que el Sr. Alonso afirmó que el Sr. Imanol en todo momento le dijo que los pisos no tenían hipoteca, el Tribunal atendió a que el acusado lo negó y sostuvo que siempre le explicó las condiciones en las que se encontraba la promoción, incluida la hipoteca con el Banco Pastor. De hecho, en el momento de firmar la renuncia de las primeras arras y la suscripción del nuevo contrato ya tenía conocimiento de la hipoteca "sin ninguna duda", tal y como consta en los documentos firmados de reconocimiento de deuda.

   A ello se añade que independientemente de lo que le dijera, la hipoteca constaba debidamente anotada en el Registro de la Propiedad y podía ser conocida por cualquiera. Considerando clave el Tribunal la naturaleza del contrato de arras, en este caso penitenciales. El contrato no era de compraventa en sí mismo.

   En consecuencia, no se dan los elementos típicos establecidos jurisprudencialmente en el artículo 251 del Código Penal que exige la enajenación, traslativa o constitutivamente de un bien mueble o inmueble.

   Por tanto tal y como se ha puesto de manifiesto, el Tribunal valoró las declaraciones de los acusados y las afirmaciones contrarias de los denunciantes, junto con la valoración de la documental descrita, obrante en autos, optando por entender que la versión de los querellantes no le ofreció mayor credibilidad, dada la insuficiencia de las corroboraciones que de la de la misma se aportaron. Y sus conclusiones fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

   Por tanto no pueden compartirse las afirmaciones de los recurrentes de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del recurso de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.