ATS 181/2019, 10 de Enero de 2019

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha quince de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 66/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, como autos de Procedimiento Abreviado nº 297/2017, en la que se condenaba a Leovigildo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de escasa entidad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a una pena de tres años de prisión, multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de ciento cincuenta días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas procesales.

También, se condena a Nemesio como coautor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año y seis meses de prisión, multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cien días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda sustituir las penas de prisión impuestas a ambos acusados por expulsión del territorio español con prohibición de regresar a España en el plazo de cinco años.

Asimismo, la sentencia decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los acusados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Leovigildo y Nemesio ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha doce de junio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Martínez Chamarro, actuando en nombre y representación de Leovigildo y Nemesio , con base en nueve motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368, segundo apartado, del Código Penal .

2) Al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .

3) Al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución , en relación con el deber de motivar las sentencias.

4) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

5) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

6) Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos probados de la sentencia.

7) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .

8) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 25 de la Constitución , en relación a la falta de tipificación penal de los hechos.

9) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 120.3º de la Constitución , en relación con el deber de motivar las sentencias.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente todos los motivos formalizados, a excepción del sexto, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1 º, 2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2º de la Constitución , así como del deber de motivar las resoluciones judiciales, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368.2º del Código Penal .

1. Se sostiene que, durante el juicio oral, no se produjo actividad probatoria capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, ya que por la testifical practicada se demostró que la droga intervenida iba a ser consumida en una fiesta próxima por cuatro personas, lo que debería haber llevado a la conclusión de valorar la conducta como encuadrable en un supuesto de consumo compartido atípico.

   Asimismo, se alega que no se han valorado las pruebas por el Tribunal sentenciador de una forma racional y lógica.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero ; 360/2005, de 23 de marzo ; 521/2005, de 25 de abril ; 573/2005, de 4 de mayo ; ó 597/2005, de 9 de mayo , entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declara probado que los acusados, Leovigildo y su hermano Nemesio , se hallaban el día ocho de febrero de 2017, sobre las 20:15 horas en la calle Maestro Marquina de Zaragoza y cuando ambos hermanos observaron la presencia de una patrulla uniformada de la Policía Nacional se separaron, acelerando el paso y cruzando uno de ellos a la otra acera.

   El que cruzó a la otra acera, era el que luego fue identificado como Nemesio , de veintiséis años de edad, y el que se quedó en la acera derecha resultó ser Leovigildo , de veintinueve años de edad, el cual se agachó inmediatamente y ocultó algo debajo de una furgoneta que se hallaba aparcada junto a la acera derecha de la calle Maestro Marquina.

   Inmediatamente, fueron interceptados por los dos agentes uniformados, que les dieron el alto y les realizaron el preceptivo cacheo de seguridad, encontrando que el identificado como Nemesio portaba en el bolsillo derecho de su cazadora varios trozos de plástico en jirones, pertenecientes a una bolsa de plástico.

   La agente número NUM000 de la Policía Nacional, que había interceptado y parado a Leovigildo , encontró allí mismo y debajo de la furgoneta estacionada el efecto que debajo de ella había arrojado Leovigildo .

   Ese efecto era una bolsa de tela negra, con la etiqueta de "RENFE", de las utilizadas por dicha compañía para la entrega de auriculares a los pasajeros de la misma.

   Dentro de esa bolsa se hallaban catorce envoltorios de plástico cerrados con unos cierres de alambre de color verde, conteniendo cada uno de ellos una sustancia pulverulenta de color blanco que ambos acusados tenían destinada para su entrega a terceros por dinero. El ahora acusado, Leovigildo , les dijo allí mismo de manera espontánea y voluntaria a los dos agentes uniformados de la Policía Nacional, que esos catorce envoltorios contenían cocaína, por lo que ambos agentes solicitaron la presencia de una patrulla de guías caninos para realizar un registro más detallado por el lugar, por si los interceptados hubieran podido desprenderse de alguna otra bolsa similar.

   Se personó la patrulla "ARGOS" de guías caninos que realizaron con los perros guía un exhaustivo registro por el lugar, pero dio un resultado negativo.

   Tanto Leovigildo como su hermano Nemesio fueron allí mismos detenidos, siendo informados inmediatamente e "in situ" de sus derechos y trasladados a la Comisaría de Delicias de Zaragoza.

   Los trozos de plástico en jirones que portaba Nemesio en el bolsillo derecho de su cazadora se correspondían exactamente con el plástico de los catorce envoltorios que contenían lo que luego analizado resultó ser cocaína, destinado por ambos acusados para su entrega a terceros. Esos catorce envoltorios eran los recortes que faltaban en los trozos de plástico en jirones que portaba en el bolsillo derecho de su cazadora el acusado Nemesio , el cual había participado en la confección de esos catorce envoltorios.

   Analizado el contenido de los catorce envoltorios en el laboratorio de drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Aragón, resultó que esos catorce envoltorios contenían un total de 8,71 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 58'60%, con un valor en el mercado ilícito de 520 euros, según la "OCNE".

   También se le ocuparon al acusado Leovigildo cuarenta y seis euros, repartidos en dos billetes de diez euros, cuatro billetes de cinco euros y seis monedas de un euro cada una.

   El acusado Leovigildo se halla en España en situación regular desde el punto de vista administrativo, pues tiene concedido por la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza permiso de residencia familiar comunitaria en resolución de dicha Subdelegación de fecha dieciséis de abril de 2015 con validez hasta el quince de abril de 2020.

   El acusado Nemesio se hallaba en España en situación personal irregular, desde el punto de vista administrativo, pues el permiso de residencia que se le había concedido había caducado el día de los hechos (ocho de febrero de 2017), por ser un permiso de estancia que abarcaba desde el día veintinueve de diciembre de 2016 hasta el día veintisiete de enero de 2017.

   El acusado Leovigildo ha sido condenado anteriormente a los hechos descritos por sentencia firme de fecha quince de noviembre de 2016 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , a la pena de dos años de prisión, la cual le fue suspendida durante un plazo de cuatro años, que comenzó el día dieciocho de enero de 2017 en que se le notificó tal suspensión hasta el día dieciocho de enero de 2021.

   El Tribunal Superior de Justicia descartó que nos halláramos ante un supuesto de consumo compartido. Así, en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca cómo los acusados intentaron esquivar a la patrulla policial uniformada, escondiendo el paquete con la droga debajo de una furgoneta y cruzándose de acera.

   También se valora que la droga estuviese distribuida en catorce envoltorios de plástico cerrados con alambres de color verde. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en que resulta necesario que los consumidores sean personas "ciertas y determinadas" y destaca, que en el presente caso, no todas lo son, puesto que se hace referencia a cuatro amigos, dos de ellos los acusados, otra la testigo que ha declarado en el juicio y un cuarto del que solo se conoce el nombre de " Rocío ", sin que se haya ofrecido ningún otro dato identificativo, lo que en la práctica impide conocer si verdaderamente es real y, en caso de serlo, si pertenecía al grupo que, según se alega por los recurrentes, pensaba consumir la sustancia aprehendida.

   Además, el Tribunal de apelación resalta que por no ser conocido el cuarto integrante del grupo no es posible determinar tampoco si reunía la condición de adicto o, al menos, de consumidor habitual.

   También, el hecho de que tampoco concurra el requisito de que se procediese a un consumo inmediato de la sustancia, puesto que la testigo que depuso en el plenario afirmó que parte de ella la iban a consumir esa misma noche, y parte el fin de semana, confirma el acierto del Tribunal sentenciador y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la droga intervenida tenía como destino su entrega por los acusados a terceros.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 360/2015, de 10 de junio ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones de los recurrentes en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

   En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada iba destinada a terceros, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En cuanto a la supuesta escasa motivación de la sentencia de primera instancia, que se alega reproduciendo los mismos argumentos expuestos anteriormente, cabe indicar, que aquélla, en sus fundamentos jurídicos primero y segundo, valoró la suficiencia de la prueba de forma racional, completa y no arbitraria, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no se aprecia el defecto formal denunciado.

   También, el alegato de los recurrentes relativo a que no existe prueba directa de que los trozos de plástico en jirones que portaba uno de los acusados en su cazadora tuviesen relación con el plástico de los catorce envoltorios de cocaína, es contrario al contenido de los hechos probados, donde se establece que "se correspondían exactamente".

   Además, el Tribunal Superior de Justicia llama la atención sobre el hecho de que uno de los agentes policiales declarase en el juicio oral, que "se veía perfectamente" cómo los recortes eran de la misma bolsa, refiriéndose a los restos de plástico que portaba uno de los acusados en la cazadora y a los envoltorios de la droga.

4. En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, por un lado, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los "documentos" señalados por los recurrentes, que valoran el contenido del atestado y de las testificales de la forma que estiman pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el hecho de que la droga incautada no estaba destinada a terceras personas.

   De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.

   En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.

   Los motivos incurren en la causa de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo interpuesto, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados.

1. Se sostiene que los hechos probados son contradictorios.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

3. En cuanto a la supuesta contradicción en los hechos declarados probados, cabe indicar, por un lado, que se trata de una cuestión que no fue planteada ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que los acusados se limitan a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en sostener, de nuevo, la existencia de un consumo compartido atípico.

No se establecen en el desarrollo del motivo los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia, no se desprende que exista contradicción entre los mismos.

El relato fáctico contempla que Leovigildo ocultó una bolsa debajo de una furgoneta que contenía catorce envoltorios de cocaína, así como que Nemesio participó en la confección de los mismos, que iban a ser entregados por ambos acusados a terceros desconocidos, por lo que la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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