STS 153/2019, 8 de Febrero de 2019

Antecedentes administrativos:

Por resolución de la Subdelegada del Gobierno en León de 10 de marzo de 2016 (confirmada en reposición por la de 17 de mayo), se decretó, en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 LOEX, la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un período de 3 años, de Dña. Leonor , nacida - NUM000 de 1996- en Colombia, residente en España desde julio de 2007.

La sentencia recurrida:

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, dictó sentencia -nº 558/17, de 8 de mayo-, por la que, con estimación del recurso de apelación nº 97/17 y revocación de la sentencia (nº 221/16, de 16 de diciembre) del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León, estima el P.A. 179/16 , deducido por la representación procesal de Dña. Leonor , contra la precitada resolución de 10 de marzo de 2016 (confirmada por la de 17 de mayo), que anula .

La sentencia de apelación revoca el acuerdo de expulsión (sin desconocer la sentencia del TJUE -Sala Cuarta- de 23 de abril de 2015, Asunto ZAIZOUNE (C-38/14 )), en aplicación del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , porque «en el presente caso, hemos de entender que tal situación de arraigo se encuentra acreditada, pues dada la edad de la recurrente, nacida en 1996 ha convivido en su minoría de edad con sus familiares-padre y hermanos- lo que ha proseguido al alcanzar la mayoría en fecha relativamente reciente, y estando acreditado que dicho progenitor tiene regularizada su situación en España, donde cuenta con un situación estable, con contrato de trabajo y unas relaciones laborales continuadas desde el año 2.006, según se encarga de acreditar su fe de vida laboral aportada como prueba documental en el procedimiento de primera instancia. Ello unido a que sus hermanas cuentan con permiso de residencia, lo que asimismo se desprende de los permisos de residencia aportados asimismo en dicho procedimiento, nos ha de llevar a la conclusión de que dicha recurrente cuenta con arraigo familiar, que ha de enervar en el presente caso la orden de expulsión acordada por la Administración. CUARTO. La aplicación de la precedente doctrina al supuesto analizado, pese a la situación de irregularidad de la actora, al no haber interesado su regularización al ser esta posible en abstracto como deriva del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería - "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo" -. Ello conlleva a que en este caso la Administración de oficio, en ejecución de la presente sentencia deba efectuar la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la recurrente » (la negrita es nuestra).

Preparación y admisión del recurso de casación:

El Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como norma que consideraba infringida, el art. 57.1 de la L.O. 4/00, de Extranjería , efectuando el preceptivo juicio de relevancia.

Igualmente, invocó, como supuestos de interés casacional objetivo los previstos en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional .

En relación con el apartado a) del art. 88.2.a) LJCA , entendía que existe contradicción, tanto en la forma de interpretar y aplicar la Directiva tras la STJUE, como respecto de la posibilidad de que el órgano judicial aplique -por sí mismo y sin haber pasado por la vía administrativa previa- la excepción del apartado 4° del art. 6 de la Directiva, al considerar que había circunstancias de arraigo/humanitarias, sin haberse solicitado autorización excepcional a la Administración, vulnerando con ello el carácter revisor de la jurisdicción y sustituyendo a la Administración en la concesión discrecional de este tipo de autorizaciones. Cita, al efecto, las sentencias de la Sala de Granada de 19 de noviembre de 2016 , de Málaga de 21 de diciembre de 2015 , de Valladolid de 16 de febrero de 2017 (n° 196). Respecto del apartado b), porque la doctrina plasmada en la sentencia es gravemente dañosa para el interés general pues al aplicar indebidamente una norma comunitaria, se imposibilita y obstaculiza el logro de los objetivos plasmados en la normativa de extranjería, además de vulnerar el carácter revisor de la jurisdicción, sustituyendo a la Administración que es quien debe valorar y, en su caso, conceder la autorización excepcional a la que se refiere el apartado 4° del art. 6 de la Directiva. En cuanto al apartado c) porque este criterio judicial erróneo afecta a un gran número de situaciones al estarse aplicando, de forma reiterada, a los casos de expulsión que se adopten en las provincias de Salamanca, Zamora, León, Palencia y Valladolid, de los que conoce la Sala de Valladolid. Por último, respecto del apartado f), porque se realiza una interpretación errónea de la STJUE de 23 de abril de 2015, con un resultado no querido por la Directiva, y, bajo la apariencia de respetar y aplicar dicha Directiva, lo que, en realidad, hace la Sala de Valladolid es aplicar de nuevo la doctrina jurisprudencial del T.S. anterior. Además de interpretar de forma incorrecta la excepción del apartado 4° del art. 6 de la tan citada Directiva.

Mediante auto de 11 de diciembre de 2017, la Sección Primera de la Sala de Valladolid , tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personada la parte recurrente ante este Tribunal, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó Auto el 18 de abril de 2018, por el que se acordó:

1°) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -n° 558, de 8 de mayo-, dictada por la Sala de Valladolid en el Recurso de apelación 97/17 .

2°) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

A) En qué medida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado el debate -en particular, el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en el Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C -38114.

B) Si puede el órgano jurisdiccional, en aplicación directa del art. 5.b) de la referida Directiva, excluir la expulsión del extranjero en situación irregular cuando aprecie arraigo familiar.

3°) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

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Interposición del recurso:

Abierto el trámite, el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, presentó escrito de interposición, con exposición razonada de las infracciones normativas identificadas en el escrito de preparación, por considerar que la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2015, que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, que afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que "los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil", declarando la Sentencia que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí", y, el artículo 6 de la mencionada Directiva, que lleva por título "Decisión de Retorno", dispone en su apartado primero que "Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5". Por tanto, concluye que, en el caso particular a que remite el recurso de apelación, conduce a confirmar la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal. Frente a esta conclusión únicamente podría prevalecer, el interés superior del niño extranjero, la vida familiar de éste, o su estado de salud, circunstancias que no concurren. Concluyó postulando una sentencia por la que, con estimación del recurso de casación, revoque la sentencia recurrida, confirmando la resolución administrativa originariamente impugnada.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el Auto de admisión, consiste en determinar, con interpretación de los arts. 57.1 en relación con el 53.1.a ) y 55.1.b) de la L.O. 4/00 (LOEX): a) si la jurisprudencia existente sobre tales preceptos ha de ser modulada a la vista de la Directiva 2008/115/CE, sobre retorno de nacionales de terceros países en situación irregular, tal como ha sido interpretada por la STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015; b) si puede el órgano jurisdiccional, en aplicación directa del art. 5 de la referida Directiva, excluir la expulsión del extranjero en situación irregular cuando aprecie arraigo familiar.

Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio (casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a) « en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar , que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa» (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada); b) «Por otra parte....., la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada "decisión de retorno",............ A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva,.......... Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución», para concluir que «lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución» (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia nº 980/18 , en la que se daba respuesta -con interpretación de esos mismos preceptos- a la cuestión relativa a «sí la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o sí, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional»); c) « no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos.......... y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes» (F.D. Quinto y Sexto de la sentencia nº 1136/18 , que, interpretando el art. 5.b) de la Directiva de retorno, daba respuesta a la cuestión de «si el arraigo familiar o social que ostenta el extranjero que llegó a España, siendo menor, en unión de sus padres y hermanos, con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes».

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Sobre la base de nuestros los precedentes pronunciamientos -en los que nos ratificamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestra sentencia nº 38, de 21 de enero del corriente (casación 4856/17 ), procede reiterar:

A) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - En el caso enjuiciado por la Sala de Valladolid, la ciudadana colombiana expulsada, era mayor de edad -nació en 1996-, residía en España desde 2007 y carecía de autorización de residencia, luego es claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

   Pero además, no puede un órgano del orden contencioso-administrativo, cuya función jurisdiccional queda limitada a enjuiciar la legalidad de un acto administrativo previo, acordar que «la Administración de oficio, en ejecución de la presente sentencia deba efectuar la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la recurrente» (F.D. Cuarto de la sentencia recurrida). Las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo -previstas en el art. 31.3 LOEX-, están reguladas en el art. 124 de su Reglamento ejecutivo (RD 557/11 ), para lo que se precisa, además de los requisitos previstos en este precepto, la petición de la interesada.

   Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de casación deducido por el SR. ABOGADO DEL ESTADO , casar y revocar la sentencia impugnada -nº 558/17, de 8 de mayo- de la Sección Primera de la Sala de Valladolid, desestimando el recurso de apelación 97/17 .

2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 en relación con el art. 139.2.3 LJCA , no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas tanto en casación como en apelación.

Fijar como criterios interpretativos del artículo 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) de la L.O. 4/00, de Extranjería (LOEX), los expuestos en el Fundamento Segundo de esta sentencia.

Estimar el recurso de casación número 4666/17, interpuesto, en la representación que legalmente ostenta, por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia -nº 558/17, de 8 de mayo- dictada por la Sección Primera de la Sala de Valladolid, en el recurso de apelación 97/17 , casando y revocando la precitada sentencia .

Desestimar el recurso de apelación 97/17, interpuesto por la representación procesal de Dña. Leonor , interpuesto frente a la sentencia - nº 221/16- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León que desestimó el P.A. 179/16 , deducido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 10 de marzo de 2016 (confirmada en reposición por la de 17 de mayo) que, en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 LOEX- acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 3 años, que se confirman por considerarlas ajustadas a Derecho.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.