ATS, 19 de Febrero de 2019
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2019:1583A |
| Número de Recurso | 7776/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 19/02/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7776/2018
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7776/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 19 de febrero de 2019.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia -18 de julio de 2018- en el recurso de apelación nº 615/17 , deducido frente a la del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón de 10 de marzo de 2017 , desestimatoria del P.A. 475/16, interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón de la Plana, de 15 de abril de 2016, confirmada a su vez, en reposición por la resolución, de 4 de julio de 2016 por la que se acordaba -en aplicación del art. 57.2 L.O. 4/00 - la expulsión de D. Jose Francisco , nacional de Marruecos, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, al haber sido condenado con pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito contra la salud pública.
La sentencia de la Sala de Valencia confirmó la sentencia del Juzgado atendiendo no a la pena en abstracto asignada al tipo en la legislación penal del artículo 368 CP para tráfico de drogas sin grave daños a la salud ( uno a tres años), sino a la concreta pena impuesta al extranjero ( tres años y un día de prisión).
La representación procesal de D. Jose Francisco , anunció recurso de casación contra dicha sentencia, presentando escrito de preparación en el que, tras reflejar el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como norma infringida el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y la STS 893/2018, de 31 de mayo de 2018 , que fija la doctrina de tener en cuenta la pena en abstracto señalada por el tipo, exigiendo para la expulsión por la vía del artículo 57.2 LOEX que el delito tenga una pena mínima señalada en abstracto superior a un año de prisión.
Justifica la parte -en su escrito- que su infracción ha sido relevante y determinante de la decisión adoptada, y, en razón de ello invoca el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley Jurisdiccional , al considerar que la interpretación del precepto es contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales ( art. 88.2.a) LJCA ), citando y transcribiendo de manera precisa, dicha sentencia.
Además, se invoca, como fundamento del interés casacional el artículo 88.2.b) c) y f) de la LJCA .
La Sala de Valencia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Las dos partes -recurrente y recurrida- se personaron ante este Tribunal Supremo .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, .
El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y el recurrente se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), acreditándose tales extremos y los demás exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.a) del mismo texto legal , además de invocar el supuesto previsto en el apartado c) del artículo 88.2.
Como se ha puesto antes de manifiesto, la parte considera que se ha infringido el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , argumentando, en síntesis, que la Sala de instancia, al interpretar el inciso de dicho precepto "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año", ha considerado erróneamente la pena por la que fue condenado, pena de tres años y un día de prisión, en contradicción con la nueva doctrina fijada en la STS 893/2018, de 31 de mayo , que fija el criterio de tener en cuenta la pena en abstracto señalada por el tipo, exigiendo para la expulsión por la vía del artículo 57.2 LOEX que el delito tenga una pena mínima señalada en abstracto superior a un año de prisión.
El Código Penal atribuye en abstracto al delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , cuando se trata de drogas que no causan grave daños a la salud, una pena de uno a tres años.
Pues bien, en relación con la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.a) de la LJCA , esta Sección de Admisión aprecia la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia invocada por la parte.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión que, a juicio de esta Sección de Admisión, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en cada caso.
En consonancia con esta cuestión, esta Sección de admisión declara que la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación en sentencia es el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el procurador don Andrés Fernández Rodríguez, en representación de D. Jose Francisco , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictada -18 de julio de 2018- en el recurso de apelación número 615/2017 , deducido frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, de 10 de marzo de 2017 (P.A. 475/2016 ).
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena asignada, en abstracto, al tipo en la legislación penal o, por el contrario, a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
