STS 197/2019, 19 de Febrero de 2019

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se interpuso el recurso contencioso-administrativo 643/2014 contra la resolución de 18 de junio de 2014 de la Directora General de Regulación, Planificación y Recursos Sanitarios del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado por el Jefe del Servicio de Control Farmacéutico y productos sanitarios de la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitarias del Departamento de Salud de 14 de enero de 2014

La citada Sección dictó sentencia de 21 de junio de 2016 cuyo fallo dice literalmente:

" 1º.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

" 2º.- Imponer a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento. "

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de C. BIO SANTANDER, S.L., don Geronimo , don Gonzalo y don Hermenegildo , que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 19 de julio de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este sentido la sentencia incurre en incongruencia omisiva o por defecto, pues no examina la infracción de las dos normas alegadas por los recurrentes ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ) en sus escritos de demanda y conclusiones.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 9.3 de la Constitución porque el artículo 3.2 y la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en adelante, Ley 29/2006), modificados por la Ley 10/2013, de 24 de julio, de trasposición de las Directivas 2010/84/UE y 2011/62/UE (en adelante, Ley 10/2013), vulnera el artículo 9.3 de la Constitución en la medida que afecta a la situación consolidada de los demandantes, anterior a la entrada en vigor de esa modificación, luego supone la aplicación retroactiva de una norma limitativa de derechos; invoca además como infringida la jurisprudencia sobre los derechos adquiridos ya consolidados que no pueden verse afectados de forma retroactiva.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 14 de la Constitución porque el régimen jurídico de la nueva incompatibilidad prevista en el artículo 3.2, y de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006 , modificados por la Ley 10/2013, vulnera el principio de igualdad y de no discriminación previsto en el art. 14 de la Constitución y solicitando que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional si se estima necesario por esta Sala.

Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el letrado de la Generalidad de Cataluña en la representación que le es propia solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito con expresa imposición de costas a la parte recurrente y que se resuelva que no se aprecian motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 27 de julio de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2018.

Por providencia de 26 de octubre de 2018 se suspendió el señalamiento anterior por haber asumido el Magistrado ponente con carácter exclusivo la Presidencia de la Junta Electoral Central y se designó nuevo Magistrado ponente y señaló nuevamente para votación y fallo el 5 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto; y el 18 de febrero siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos que ahora se completan al amparo del artículo 88.3 con los deducibles de autos y del expediente administrativo:

1. El 10 de octubre de 2000, se constituyó la mercantil COSMÉTICA SANTANDER S.L., con un capital dividido en 500 participaciones y cuyo objeto social era el comercio al por mayor de productos de perfumería, droguería, higiene y belleza.

2. Figuraban como socios don Geronimo con 225 participaciones y titular de una oficina de farmacia desde 1980; don Gonzalo , con 225 participaciones y que desde 2001 es también titular de una oficina de farmacia y don Melchor , con 50 participaciones sin que conste que sea titular de una oficina de farmacia.

3. El 17 de junio de 2002 se modifican los estatutos sociales, de forma que la mercantil pasa a denominarse C. BIO-SANTANDER S.L. y se amplía el objeto social al comercio al por mayor de medicamentos para uso humano.

4. Mediante otra escritura de la misma fecha don Geronimo vende un total de 142 participaciones, transmitiendo a don Melchor , 33 participaciones; a don Gonzalo , 25 participaciones y a don Hermenegildo , titular de una oficina de farmacia desde 2002, 84 participaciones que entra así en la sociedad.

5. El 29 de junio de 2007 se otorga a C. BIO-SANTANDER S.L. autorización previa para la creación de un centro de distribución de medicamentos para uso humano al por mayor; el 20 de noviembre de 2007 se le otorga autorización para la apertura y entrada en funcionamiento del centro de distribución de medicamentos para uso humano al por mayor y el 29 de noviembre de 2007, queda autorizada como distribuidora al por mayor de medicamentos.

6. Promulgada la Ley 10/2013, de reforma de la Ley 29/2006, y a la que se ha hecho referencia en el Antecedente de Hecho Cuarto 2º, se dictan los actos impugnados citados en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, por los que se requiere a la mercantil y a los tres socios ahora recurrentes, titulares de oficinas de farmacia, para que al amparo artículo 3.2 y de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006 , opten por mantener su participación en C. BIO-SANTANDER S.L. o la titularidad de sus respectivas oficinas de farmacia.

El panorama normativo citado se resume en estos términos:

1. La Ley 29/2006 en su redacción originaria regulaba bajo la rúbrica de " garantía de independencia" la incompatibilidad entre la titularidad de una oficina de farmacia y los intereses directos de los laboratorios farmacéuticos (artículo 3.2 ); como medida transitoria preveía que los que estuviesen en esa situación a la entrada en vigor de la ley, podían mantener la compatibilidad hasta la extinción o transferencia de la autorización del laboratorio.

2. Mediante la reforma introducida por la Ley 10/2013, vigente desde 26 de julio de 2013, se amplió la incompatibilidad de los titulares de oficinas de farmacia respecto de los intereses directos de los almacenes mayoristas (artículo 3.2 in fine ) y la disposición transitoria segunda mantuvo su redacción originaria respecto de la compatibilidad en cuanto a la actividad en los laboratorios, que quedó como apartado 1 al introducirse un apartado 2 .

3. En el nuevo párrafo segundo de la disposición transitoria segunda se añadió que los farmacéuticos titulares de oficina de farmacia que antes de la promulgación de la Ley 10/2013 tuviesen intereses en cooperativas constituidas con un mínimo de 20 miembros o en sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas o socios, podían mantener esos intereses hasta la extinción de autorización o disolución de la cooperativa o de la sociedad mercantil; en ambos casos se exige que tales entidades estén conformadas exclusivamente por farmacéuticos y no se incurriese en un posible conflicto de intereses. Tal disposición es la que se les aplicó a los farmacéuticos con intereses en almacenes mayoristas.

4. Derogada la Ley 29/2006 por el vigente texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, texto refundido de la Ley del Medicamento), se mantiene en él la misma redacción.

La consecuencia de lo expuesto es que los ahora recurrentes no estaban comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en esa disposición transitoria pues C. BIO-SANTANDER S.L es una mercantil con menos de 100 miembros; y añádase que, según se deduce de autos, tal mercantil no está enteramente participada por titulares de oficina de farmacia pues, como se ha visto, en uno de los socios -don Melchor - no concurre esa circunstancia. Pues bien, en la instancia el planteamiento de los ahora recurrentes fue el siguiente, expuesto en síntesis:

1. No cuestionaron la regulación de la garantía de independencia en cuanto tal, conforme al artículo 3.2 y con efectos ad futurum , pero alegaron la inconstitucionalidad de la disposición transitoria segunda invocando dos términos de comparación: uno, el de los farmacéuticos con interés directo en laboratorios antes de promulgarse la Ley 29/2006 a los que se les permitió seguir compatibilizando esas dos actividades; y otro, el de los farmacéuticos dedicados como ellos a actividades de distribución mayorista en cooperativas de 20 o más miembros o en sociedades mercantiles o "centros farmacéuticos" de 100 o más miembros.

2. A tal efecto alegaron que esas normas infringían el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto que para ellos supone un efecto retroactivo derivado de una norma limitativa de derechos, y la infracción también del artículo 14 de la Constitución , pues respecto de los términos de comparación antes indicados, se les da un trato discriminatorio sorpresivo, desproporcionado y carente de justificación.

La sentencia de instancia desestimó la demanda con base en las siguientes razones expuestas en síntesis:

1. Respecto de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto a la irretroactividad de las disposiciones limitativas de derechos, cita la doctrina del Tribunal Constitucional que distingue entre la retroactividad absoluta, auténtica o de grado máximo y la impropia o de grado medio: la primera es la constitucionalmente prohibida y viene referida a situaciones consumadas, a derechos consolidados e integrados en el patrimonio del afectado y que sólo sería admisible por razones de interés general; la segunda es la referida a situaciones aun no concluidas, no consumadas en cuyo caso no cabe hablar de derechos adquiridos y será lícita dependiendo de la ponderación de bienes, caso a caso.

2. En el caso de autos como no hay derechos adquiridos el efecto retroactivo es de grado mínimo pues los afectados no son titulares de un derecho preferencial a mantener un régimen transitorio distinto respecto del instaurado en la Ley 10/2013, ya que se trata de unas actividades sujetas a un régimen de autorización y dependientes de la regulación existente. A tal efecto cita el artículo 15.5 del Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre , sobre distribución de medicamentos de uso humano, más las Directivas 2011/62/UE (punto 6 de su Preámbulo) y la 2001/83/UE (artículo 77).

3. Esa normativa pretende la protección de los consumidores, establece garantías de independencia respecto de quienes intervienen en la distribución de productos farmacéuticos y la adaptación de las autorizaciones concedidas a las nuevas regulaciones que puedan producirse.

4. Respecto de la infracción del artículo 14 razona, en cuanto a los términos de comparación invocados, que son situaciones distintas en lo fáctico y jurídico, por lo que está justificada la diferencia de trato para lo que cita la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a las reglas generales que determinan cuándo un trato distinto es compatible con el artículo 14; se remite a la Exposición de Motivos de Ley 10/2013 y el punto 6 del Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE.

5. De lo expuesto deduce la libertad del legislador para valorar y diferenciar supuestos, de ahí que varíe la intensidad según se trate de laboratorios o de almacenes según número de cooperativistas o accionistas.

Dicho lo anterior y entrando en los motivos de casación, en el Primero y al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA se impugna la sentencia porque incurre en incongruencia omisiva ya que -según los recurrentes- no entra en las razones que alegaron en la demanda, no da razones y las que presenta como tal son razones obvias, estereotipadas o frases que comparte. Pues bien, no está de más recordar que la incongruencia omisiva supone desatender, de entre las normas reguladoras de la sentencia, la exigencia de congruencia deducible del artículo 33.1 de la LJCA , y al respecto cabe distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver y pronunciarse.

2. Respecto de las alegaciones o argumentos empleados para sustentar esas pretensiones, la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia, es decir, no se exige un razonamiento explícito y pormenorizado sobre cada uno de los alegatos o argumentaciones de las partes: el derecho a la tutela judicial efectiva, en atención a las circunstancias del caso, es compatible con una respuesta global o genérica, aunque se omita razonar sobre alegatos de la defensa que no sean sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 y 132/1999 ).

3. Tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

Lo expuesto lleva a desestimar este motivo Primero pues la sentencia no ha omitido pronunciarse sobre la compatibilidad entre el artículo 3.2 y la disposición transitoria segunda , ambos de la Ley 29/2006 , con los artículos 9.3 y 14 de la Constitución ; cosa distinta es el desacuerdo con sus razones en cuanto al fondo, o que pueda tratarse de razonamientos tautológicos o basados en obviedades, lo que podría plantear un caso de falta de motivación real porque la ofrecida es aparente. Y añádase que la remisión a sentencias o a preámbulos de textos normativos, es admisible si es que la sentencia entiende que ofrecen razones suficientes, pero sin que tal forma de razonar incurra en incongruencia omisiva pues se abordan las cuestiones litigiosas.

En el motivo de casación Segundo se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , que las normas de cobertura de los actos impugnados incurren en una retroactividad absoluta o de primer grado, contraria a la prohibición deducible del artículo 9.3 de la Constitución . En este sentido los recurrentes se remiten a las fechas de constitución de la mercantil, de la autorización como almacén mayorista y a las fechas de la asunción por los tres recurrentes de la titularidad de sus oficinas de farmacia, fechas todas anteriores a la promulgación de la Ley 10/2013, de reforma de la Ley 29/2006. De esta manera -añaden- la sentencia prima legalidad sobre la seguridad jurídica respecto de una reforma que es contraria a la buena fe y a la confianza legítima, que fue sorpresiva e imprevisible, de un día para otro y con unos efectos inmediatos y desproporcionados, sin que concurran razones de interés general, como lo prueba que la Administración tardase un año en aplicar sus consecuencias.

Así planteado se desestima tal motivo Segundo por las siguientes razones:

1. Centrado todo el litigio en los efectos retroactivos deducibles de la disposición transitoria segunda, al razonar los recurrentes que tal retroactividad es absoluta se centran en criticar el régimen transitorio de esa reforma legal, insistiendo en sus consecuencias y apelan a su buena conducta profesional, pero no atacan la razón de la sentencia: que tanto como titulares de oficinas de farmacia como, especialmente, a través de la mercantil de su titularidad con la que operan como almacén mayorista, desarrollaban una actividad sujeta a autorización (cf. artículo 69 Ley 29/2006 , artículo 7 del Real Decreto 2259/1994 y Título VII de la Directiva 2001/83/CE ).

2. Con su razonamiento la sentencia lleva lo litigioso al esquema de toda autorización que supone constatar la sujeción a unas exigencias normativas que regulan la actividad y el sometimiento durante su desempeño a los términos de la autorización, razonamiento al que los recurrentes sólo oponen su buen hacer profesional en estos años. Ahora bien, se trata de actividades reguladas -tanto la desarrollada en la oficina de farmacia como la de distribución- cuyo desarrollo queda sujeto a lo largo de su vida a la normativa en cada momento vigente, de ahí que la sentencia deduzca que no sea una situación agotada y de ahí que no advierta la existencia de un derecho adquirido, consumado.

3. De esta manera no hay base para oponer la seguridad jurídica -luego la buena y confianza legítima- frente a la legalidad, pues la seguridad jurídica supone que los interesados en esas actividades conocen las consecuencias del régimen jurídico al que se sujetan, y negarlo sería contradictorio con que se admita una reforma que amplía la garantía de independencia. Téngase presente que hay que presumir que los recurrentes conocen el estatuto jurídico que rige las dos actividades que compatibilizaban, luego conocían las mayores exigencias para su desarrollo, tal y como lo evidencia la Directiva 2011/62/UE.

4. Añádase que, si bien no es expresamente invocado, sí lo es implícitamente la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución , precepto que tampoco resultaría infringido. En efecto, la libertad de empresa es compatible con limites o restricciones legales justificados por la incidencia en el interés público en la actividad objeto de la misma (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 ), de forma que se infringiría -ciñéndonos a este caso- si con la Ley 10/2010 se persiguiese intencionadamente obstaculizar la actividad empresarial o se causase unas consecuencias objetivas que constituyan obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente legítimo que persigue la norma (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981 ). Esto implica, siguiendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1991 , que para ponderar la constitucionalidad de la norma deba efectuarse un juicio de proporcionalidad contrastando el objetivo perseguido con su legitimidad.

5. En todo caso hay que recordar la doctrina constitucional referida al artículo 9.3 y así de la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2018 , por citar una reciente, se deduce que tal precepto está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Esta no es de carácter sancionador, obvio, pero tampoco restrictiva de derechos individuales en el sentido que precisa esa doctrina constitucional que identifica la expresión "restricción de derechos individuales" con la idea de sanción y su alcance se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas del título I de la Constitución o en la esfera general de protección de la persona.

6. La conclusión es que lo litigioso no es tanto la previsión de eficacia retroactiva respecto de una norma que intensifica la garantía de independencia, sino los términos y la extensión con los que se regulan sus efectos retroactivos, lo que lleva al motivo Tercero que es el más relevante.

Entrando así en el motivo Tercero, planteado también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en él se sostiene que la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006 , introducida por la Ley 10/2013, es contraria al artículo 14 de la Constitución , lo que llevó a los demandantes a proponer al tribunal de instancia -como ahora a esta Sala- que plantease una cuestión de inconstitucionalidad. Expuesto el sentido de tal disposición (vid. supra Fundamento de Derecho Segundo 3º) , en su escrito casacional lo que los recurrentes alegan y se preguntan, con insistencia y reiteración, es qué razón hay para que la ley dé un trato transitorio favorable al farmacéutico con intereses en laboratorios, y qué razón hay para que la ley otorgue otro trato favorable a los socios de cooperativas de al menos 20 miembros o de sociedades mercantiles de al menos 100 accionistas.

Así las cosas hay que señalar lo siguiente:

1. Ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho Cuarto 4º y 5º que la sentencia impugnada no advierte que la disposición transitoria segunda infrinja el artículo 14 de la Constitución porque contempla situaciones distintas en lo fáctico y jurídico, para lo que se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional referida a los estándares de constitucionalidad que justifican un trato distinto, más a la Exposición de Motivos de la Ley 10/2003 y al Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE, de todo lo cual deduce la liberad del legislador para valorar y diferenciar situaciones.

2. Si los recurrentes interesaban en la instancia, y ahora en casación, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, era y es carga procesal suya asumir un especial esfuerzo argumentativo que fundamente su convicción sobre la inconstitucionalidad de la norma que cuestionan (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 ), y no remitirse a una suerte de alegatos basados en su perplejidad por una novedad legal que a su juicio carece de explicación.

3. Como ya se ha dicho a propósito del motivo Segundo de casación, al tratarse de profesionales de la farmacia más empresarios de la distribución mayorista de medicamentos de uso humano, cabe presumir en ellos un buen conocimiento de la problemática asociada a tales actividades. Así al tomar como términos de comparación especialmente a cooperativas y empresas mayoristas de mayor entidad a las que se refiere el régimen transitorio cuestionado, deberían haber asumido la carga de razonar que no hay diferencia sustancial desde el punto de vista del interés que pretende preservar, con la incompatibilidad en general y con el régimen transitorio instaurado por la Ley 10/2013, respecto de la actividad desarrollada por una pequeña mercantil como la suya, al menos por el número de socios.

4. Y a todo lo dicho añádase que tal duda debería haberse extendido -y no lo hacen- a la exigencia legal de que pueden acogerse a ese régimen transitorio sólo los integrantes de las cooperativas o -en este caso- sociedades mercantiles que a la entrada en vigor de la Ley 10/2013 estuviesen enteramente constituidas por farmacéuticos. Este, en principio y sin que conste lo contrario, no es su caso ya que no consta que uno de los cuatro socios de C.BIO-SANTANDER SL -don Melchor - sea farmacéutico o, de serlo, sea titular de una oficina de farmacia (cf. el anterior Fundamento de Derecho Primero).

Lo expuesto bastaría para desestimar este motivo Tercero, pero cabe añadir que las razones que expone la sentencia, aun a grandes rasgos, dejan entrever las que llevaron a la reforma hecha por la Ley 10/2013, de lo que se deduce la inhabilidad de los términos de comparación que invocan los recurrentes. En este sentido para indagar las razones que inspiran a una norma con rango de ley, la doctrina constitucional apunta como indicadores útiles para el intérprete, por ejemplo, los preámbulos o exposiciones de motivos, los trabajos parlamentarios (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 29/2009 ) más el devenir de una concreta regulación.

Conforme a tales indicadores y respecto de los farmacéuticos con oficina de farmacia y que tuvieren interés económico directo en un laboratorio, ya se ha dicho que esa compatibilidad está prohibida, pero la disposición transitoria segunda.1 la permite a los que lo vinieren haciendo a la entrada en vigor de la Ley 29/2006 , hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio. Pues bien, no cabe que el caso de esos farmacéuticos sea término de comparación válido por lo siguiente:

1. Ese régimen no lo instaura la Ley 29/2006 ni tras la reforma hecha por la Ley 10/2013 ni en su redacción originaria, sino que viene de la Ley 25/1990 , de 20 de diciembre, del Medicamento, cuyas previsiones reprodujo la Ley 29/2006 y actualmente el vigente texto refundido de la Ley del medicamento, ya citado. Por tanto, desde 1990 ningún farmacéutico puede compatibilizar la titularidad de una oficina de farmacia con actividad en laboratorios en los que tengan interés directo, lo que, por lógica conocían los recurrentes.

2. Ese régimen transitorio con el que se comparan implica una situación a extinguir desde 1990; ahora bien, en 2013 cabe entender que concurre un panorama normativo distinto que explica un mayor rigor en las exigencias de incompatibilidad. Basta leer a tal efecto el Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE y la Exposición de Motivos de la Ley 10/2013 a los que se refiere la sentencia impugnada, para deducir la voluntad normativa por intensificar la garantía de independencia, cuyo objetivo general -salvo excepciones legalmente previstas- es separar la prescripción y dispensación de medicamentos de las actividades de fabricación, elaboración, distribución, intermediación y comercialización.

3. En todo caso la de elaboración y fabricación respecto de la distribución al por mayor son actividades distintas, sujetas a exigencias y a un régimen jurídico distinto. A partir de esta premisa nada alegan los recurrentes desde sus conocimientos profesionales acerca de si es equiparable el estado normativo de 1990 al vigente, de si hoy día sería admisible un régimen transitorio que en su momento ciertamente fue más beneficioso y que, a juicio de los recurrentes, debería haber obligado al legislador a prever un mismo trato jurídico.

El mayor reproche que se hace a la reforma efectuada por la Ley 10/2013 en la Ley 29/2006 -y que se mantiene en la vigente de 2015- viene de la comparación de su caso con el de los otros farmacéuticos con oficina de farmacia y a los que la disposición transitoria segunda.2 les permite seguir compatibilizando tal actividad con la distribución al por mayor en los términos ya expuestos (cf . Fundamentos de Derecho Segundo 2º y 3º y Noveno de esta sentencia). Pues bien, al respecto cabe decir lo siguiente:

1. Siguiendo los indicadores a los que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Undécimo, se advierte que el proyecto de ley de lo que luego fue la Ley 10/2013 preveía añadir este inciso final al artículo 3.2 : "el ejercicio profesional del farmacéutico en oficina de farmacia, será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos de los laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas, salvo su participación en cooperativas farmacéuticas, y siempre que ésta última no conlleve un posible conflicto de intereses.", sin alterarse la redacción originaria de la disposición transitoria segunda.

2. En las enmiendas en el Congreso, la nº 43 del Grupo Parlamentario Catalán propuso atenuar la intensidad de esa prohibición, permitiendo la participación "en cooperativas farmacéuticas con un mínimo de 100 cooperativistas, y siempre que esta última no conlleve un posible conflicto de intereses". Tal matiz se justificó en estos términos: " consideramos que se debería establecer que dichas cooperativas farmacéuticas deberían tener un número mínimo de farmacias cooperativistas (por ejemplo 100), para evitar que unos pocos farmacéuticos se agrupen en una cooperativa para llevar a cabo actuaciones de compra de medicamentos con dudosas finalidades " .

3. En el trámite en el Senado con la enmienda nº 39 el Grupo Parlamentario Vasco propuso eliminar sin más la incompatibilidad y dejar el artículo 3.2 en su redacción originaria porque " la existencia de estos intereses es muy habitual en el modelo actual de distribución (muy concentrado en Sociedades Cooperativas), en casos como farmacéuticos socios de cooperativas de distribución, farmacéuticos miembros del Consejo Rector de Cooperativas o farmacéuticos socios de Centros Farmacéuticos, Consejeros o Administradores de los mismos ".

4. Por su parte la enmienda nº 73 del Grupo Parlamentario Catalán proponía atenuar su propia enmienda presentada en el Congreso para permitir la participación de farmacéuticos con oficina de farmacia en la distribución mayorista si se trata de " cooperativas farmacéuticas con un mínimo de 75 cooperativistas y en centros farmacéuticos, y siempre que ésta última no conlleve un posible conflicto de intereses .". La justificación que dio fue -aparte de la ya ofrecida en su enmienda en el Congreso- " contemplar en el redactado los centros farmacéuticos como empresas de distribución mayorista, previas a las cooperativas y con las mismas funciones, que actualmente siguen funcionando " .

5. La redacción final -que se mantiene en el texto refundido vigente- fue consecuencia de la aprobación de una propuesta de modificación presentada en el Pleno por los Grupos Parlamentarios Popular, Catalán, Vasco y Mixto sobre la base de las enmiendas de los Grupos Vasco y Catalán, de forma que los límites fijados -un mínimo de 20 cooperativistas y un mínimo de 100 socios en el caso de sociedades mercantiles- se justificó " en función de las entidades que actualmente están conformadas exclusivamente por farmacéuticos y que, en principio, no parecen incurrir en este conflicto de intereses en el ejercicio de su actividad ".

Lo expuesto abona la razón que ofrece la sentencia de instancia cuando se refiere a la diferente situación, tanto fáctica como jurídica, de los demandantes respecto de los términos de comparación invocados y basta estar a cómo se fue gestando el texto final para deducir lo siguiente:

1. Que se parte de la realidad jurídica y comercial de la distribución de medicamentos de uso humano, con una fuerte implantación del cooperativismo farmacéutico que no podía eliminarse, lo que finalmente se extendió a otra realidad que el proyecto omitía: la de los centros farmacéuticos o entidades mercantiles que operan como almacenes mayoristas.

2. Como se ha dicho ya y se reitera, a los ahora recurrentes como empresa y empresarios de la distribución y como titulares de oficinas de farmacia, se les supone un buen conocimiento de la realidad de esas actividades. Por tanto, para plantear un juicio previo de constitucionalidad debieron asumir la carga procesal de exponer, respecto de esos mínimos que juzgan discriminatorios, por qué son injustificados, exponiendo a tal efecto cuál es la realidad de la distribución mayorista y qué de irrazonable entienden que hay en la normativa de cuya constitucionalidad dudan, atendiendo a cómo se fue gestando y a las razones invocadas mediante enmiendas de las que resultó la redacción final.

3. Y a lo expuesto añádase que si bien no es la ratio decidendi ni de la sentencia impugnada ni de esta, hay un dato del que se ha dejado constancia en el anterior Fundamento de Derecho Décimo 4º y concordantes: que al margen del número mínimo de cooperativistas o de socios que permite acogerse a un régimen transitorio y que no les alcanza, nada razonan los recurrentes en cuanto a la exigencia de que ya sean cooperativas o sociedades mercantiles, en todo caso, deben estar exclusivamente formadas por farmacéuticos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de C. BIO-SANTANDER, S.L., DON Geronimo , DON Gonzalo Y DON Hermenegildo contra la sentencia de 21 de junio de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo 643/2014 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menendez Perez D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª Celsa Pico Lorenzo D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.