ATS, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1335/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BADAJOZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1335/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Isidora presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 31 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 915/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 400/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Pérez Guerrero, se personó en las actuaciones en representación del recurrente. El procurador Sr. Carrasco Barroso, se personó en representación del recurrido Sr. D. Cornelio . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 19 de septiembre 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2018, a la vista del error padecido en la personación de la parte recurrente, se subsana, y se tiene por personada a la procuradora Sra. Cuesta Martín, en representación de dicha parte, acordándose la notificación a dicha procuradora de todas las diligencias recaídas en el rollo.
Mediante escrito presentado por la representación procesal de la parte recurrida se han efectuado alegaciones, interesando la inadmisión del recurso. No las ha efectuado la parte recurrente. El Ministerio Fiscal, ha interesado la inadmisión, conforme a su informe de fecha 17 de diciembre de 2018.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 LEC , y se estructura en, cuatro motivos; en el primero alega infracción del art. 412 LEC , en relación a la mutatio libelli, por infringirse la preclusión de los hechos, alegando otros posteriormente, en concreto el nacimiento del menor, hermano de Santiaga , no alegado al inicio, como causa de modificación y aportado como hecho nuevo, cuando nació; cita como infringida la STS 845/2010 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 11 de marzo de 2013. En el segundo, alega infracción de los derechos de la menor y el principio favor filii, y del art. 92 CC y 39 CE ; cita las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, sin datarla, y la de Madrid, número 18472015, sin identificar la Sección. En el tercer motivo, alega infracción de los arts. 218 y 216 LEC , y principios ira novit curia, congruencia, dispositivo, y aportación de parte en relación con los principios de proscripción de la indefensión e interdicción de la arbitrariedad, art. 24 y 9.3 CE . Cita las SSTS de 15 de noviembre de 2012 , 22 de abril de 2013 , 21 de octubre de 2009 y 4 de febrero de 2016 . En el cuarto, alega la falta de valoración de la prueba, con infracción del art. 24 CE .
Los antecedentes son los siguientes: el padre, ahora recurrido, a través del procedimiento de modificación de medidas, solicita la ampliación del régimen de visitas respecto de la menor Santiaga , a lo que se opone la madre.
Mediante sentencia dictada en primera instancia se estima la demanda, en interés de la menor, al objeto de proporcionar a la menor la posibilidad de integrarse en la familia del padre, y con su nuevo hermano, hijo del padre con su nueva pareja, lo que determinará una mayor estabilidad emocional en la menor; de igual modo rechaza la restricción solicitada por la madre, al estimar que responde a un interés parcial de la madre. Se apoya en el informe psicológico obrante en autos.
Recurrida dicha sentencia en apelación por la madre, se desestima el recurso; en esencia declara que sí ha habido un cambio de circunstancias, nuevas, objetivas, involuntarias y permanentes, que aconsejan acceder a la petición del padre. Y así considera que el nacimiento de un nuevo hijo para el padre, hermano para Santiaga , es una alteración sustancial. Considera que la ampliación del régimen de visitas, está justificada, por cuanto la jurisprudencia aboga por fortalecer los lazos afectivos, y no por restringirlos y no impedir las relaciones entre hermanos porque ello redunda en el desarrollo psicosocial y afectivo del menor; y siendo que la menor ya conoce a su nuevo hermano, deben fomentarse las relaciones entre ellos, sin que la apelante haya acreditado ningún perjuicio con ello.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión:
i) Incumplimiento de los requisitos propios del recurso de casación, art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 481 LEC . Así como se expuso, la recurrente a lo largo del recurso, y en los diversos motivos, mezcla cuestiones procesales y sustantivas, no indica la modalidad de interés casacional, no lo acredita, mezclando en un mismo motivo, sentencias del TS y de las AP, siendo que en realidad carece de la más mínima técnica casacional, introduciendo ambigüedad y confusión.
Y es que como resulta del Acuerdo de esta sala, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, debe citarse la norma sustantiva infringida; cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Para lograr la debida claridad debe citarse con precisión la norma o jurisprudencia que se consideren infringidos. La infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso que se invoque en el recurso debe ser relevante para el fallo, atendida a la ratio decidendi.
Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
ii) Pero además el recurso de casación no se pueden admitir por incurrir en causa de inadmisión por falta de existencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque no se infringe en la sentencia recurrida la doctrina de la sala, y, se resuelve conforme al principio del interés superior del menor.
Los requisitos específicos del recurso de casación por interés casacional, exige indicar la modalidad y acreditarlo, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas y debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Nada de ello concurre en el presente caso. En el presente caso, la audiencia ateniendo a las circunstancias y valorando la prueba existente, en la forma que se expuso, amplia el régimen de visitas en interés de la menor, en base a su interés o beneficio.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente, quién si perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Isidora contra la sentencia dictada con fecha de 31 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 915/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 400/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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