ATS, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2828/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALBACETE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SGG/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 2828/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Abilio presentó escrito formulando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera), de fecha 28 de abril de 2016 , aclarada por auto de fecha 22 de junio de 2016, en el rollo de apelación núm. 21/2016 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 129/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 y de lo Mercantil de Albacete.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª María Rodríguez Puyol presentó en representación de D. Abilio escrito de fecha 30 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.
El procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas en representación de D.ª Begoña presentó escrito de fecha 15 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 14 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas.
La parte recurrente no formuló alegaciones. La parte recurrida formuló alegaciones en escrito de fecha 19 de noviembre de 2018.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
La parte recurrente interpuso recurso de casación contra una sentencia, dictada en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC .
La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso de apelación y revocó en parte la sentencia de primera instancia; así se aprecia la responsabilidad de la administradora, si bien redujo la cantidad que debe reintegrar a la sociedad por cuanto ésta y su hermana han desempeñado actividades laborales en la empresa que deben ser objeto de retribución.
La parte recurrente sostiene que la administradora percibió indebidamente su retribución, que no está prevista estatutariamente. Tampoco es procedente el abono de salarios por las funciones que pudo desempeñar como gerente, sin que exista un contrato que justifique su abono.
El recurso de casación se articula en dos motivos.
En el primer motivo, que se formula al amparo del art. 477.1.º LEC , la parte recurrente manifiesta la vulneración de los arts. 130 LSA y los arts. 217.1, 226 y 227.2 LSC, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.
La parte recurrente defiende que la administradora recurrida y su hermana no podían recibir remuneración porque no existe contrato de gerencia o alta dirección, ni acuerdo de la Junta sobre las retribuciones que debían percibir; ello supone que se produce una infracción de la diligencia exigible a un ordenado empresario.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación con la acumulación de infracciones y falta de acreditación del interés casacional.
La STS 398/2018, de 26 de junio señala en su fundamento jurídico segundo que:
"1.- Es jurisprudencia consolidada la que afirma que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.
-
- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".
La parte recurrente sostiene que se ha vulnerado el art. 130 LSA que establece la retribución de los administradores y en relación con este, el art. 217.1 LSC que determina la gratuidad del cargo de administrador. Pero además se alega la infracción del art. 226 LSC relativo a la protección de la discrecionalidad empresarial y el art. 227 LSC que regula el deber de lealtad de los administradores.
Por tanto, se produce una acumulación de infracciones que se basan en diversos preceptos heterogéneos, de forma que genera ambigüedad e indefinición de la infracción alegada.
Además, no queda debidamente acreditado el interés casacional. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este tribunal, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 27 de enero de 2017 requiere que cuando se alega la contradicción a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se mencionen al menos dos sentencias, se identifique la doctrina que se considera infringida, y además se concrete cómo y de qué manera se ha infringido la misma por la sentencia recurrida.
La parte recurrente se limita a citar dos sentencias del Tribunal Supremo y extrae un fragmento de una de ellas en el que se exponen brevemente los requisitos de la acción social de responsabilidad. Ello no puede estimarse suficiente para acreditar el interés casacional en los términos exigidos, ya que no se consigna la doctrina que se dice vulnerada - precisamente porque se estimó la acción social de responsabilidad, por lo que la Audiencia consideró que los presupuestos a los que alude el extracto jurisprudencial, concurrían en el supuesto de autos- ni cómo y de qué manera la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial.
El segundo motivo se formula al amparo del art. 477.1.º LEC y se alega la infracción del art. 133 LSA y el art. 236 LSC, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.
La parte recurrente sostiene que para que la administradora pudiera recibir una retribución por el cargo de gerente, sus funciones, facultades, así como su retribución debían establecerse por vía contractual; y que las retribuciones percibidas por su hermana, suponen un acto que tenía por objeto favorecer a un socio por parte de la administradora.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC por incumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la discordancia entre el encabezamiento y el desarrollo de los motivos y falta de respeto a la valoración de la prueba, por omisión parcial de los hechos que la audiencia considera acreditados.
Se alega como vulnerado el precepto que regula la responsabilidad subjetiva del administrador - sin que se niegue por la sentencia recurrida, que estima la acción social-. Sin embargo, el desarrollo del motivo se centra en defender que los estatutos de la sociedad no permiten la retribución de la administradora y que las funciones que esta realiza como gerente deben diferenciarse de las propias de su cargo para que puedan ser retribuidas, sin que tampoco exista acuerdo social que autorice las retribuciones que ha percibido.
La sentencia del Tribunal Supremo núm. 98/2018 de 26 de febrero , explica en relación con la retribución de los administradores, con anterioridad a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre:
"Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del "elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa", esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual".
La parte recurrente prescinde de los hechos declarados probados en la sentencia, ya que niega que se haya verificado el elemento objetivo de distinción entre actividades. Así expresamente se deriva que la administradora y su hermana desempeñaron una actividad laboral de gerencia y comercial. En el caso de D.ª Begoña , dicha actividad laboral se realizó de forma diferenciada a los deberes inherentes a su cargo de administradora. La Audiencia da por probado que tanto D.ª Begoña , como su hermana no cobraron el salario durante cinco años sin desempeñar actividad alguna, sino que su pago se encuentra justificado. De la testifical del empleado Sr. Bienvenido y de los documentos núms. 34 y 35 de la contestación a la demanda, así queda acreditado. Por ello, la devolución íntegra el capital recibido en concepto de salario, supondría un enriquecimiento injusto de la sociedad.
En consecuencia, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Abilio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera), de fecha 28 de abril de 2016 y su auto de aclaración de fecha 22 de junio de 2016, en el rollo de apelación núm. 21/2016 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 129/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 y de lo Mercantil de Albacete.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
