ATS, 31 de Enero de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 668/16 seguido a instancia de D. Jeronimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Arcese España SA y Forsel Grupo Norte ETT SA, hoy Grupo Norte Recursos Humanos, Empresa de Trabajo Temporal SA y Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de junio de 2018 se formalizó por la procuradora D.ª Concepción Álvarez Rodil en nombre y representación de D. Jeronimo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de marzo de 2018 (R. 4681/2017 ) confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre recargo de prestaciones.

Consta en la sentencia recurrida que el actor, nacido en 1990 prestaba desde el 13 de enero de 2013 servicios para la entidad Arcese España, SA, en virtud de contrato de puesta a disposición concertado con Forsel Grupo Norte, E.T.T., SA con la categoría profesional de mozo de almacén. En la tarde del 12 de febrero de 2.013, el trabajador fue avisado para acudir en la madrugada del 13 de febrero de 2.013 a las dependencias de esta entidad, a realizar las labores de descarga de neumáticos de los camiones que llegan a esta nave industrial. En la madrugada del 13 de febrero de 2.013, entre las 1:00 horas hasta las 9:00 horas, cuando el trabajador, se encontraba realizando las labores de apilado y traslado de neumáticos que eran descargados del camión por otros operarios, tropezó con los neumáticos apilados y se cayó de espaldas sufriendo lesiones de las que fue asistido finalizado su jornada laboral. El trabajador contaba con guantes de seguridad y había prestado servicios en las dependencias de Arcese España, S.A., previamente. El trabajador recibió formación preventiva el 18 de enero de 2.012 mediante un programa interactivo por parte de Forsel Grupo Norte, E.T.T., SA, en relación al puesto de "mozo de almacén". La entidad Arcese España, S.A., dio traslado a la entidad Forsel Grupo Norte, E.T.T., SA, del plan de prevención de riesgos laborales, en donde se contemplan los riesgos y medidas de seguridad a adoptar por personal de almacén. El trabajador, permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 13 de febrero de 2.013 y el 14 de diciembre de 2.014. El Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al trabajador afecto a una incapacidad peramente total para su profesión habitual. El 15 de abril de 2.016, se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En suplicación, la Sala, teniendo en cuenta la mecánica del accidente, no aprecia incumplimiento empresarial ya que la caída no se produce por pisar sobre objeto alguno (ni herramientas abandonadas, ni siquiera un único neumático) sino por tropezar contra unos neumáticos apilados. Por lo que el elemento exonerador de la responsabilidad por falta de nexo causal, pues el obstáculo (pila de neumáticos) era claramente visible y conocido por el trabajador, riesgo de tropiezo solo posible por un despiste en el control de la propia deambulación y por tanto inevitable que debe calificarse como caso fortuito.

Recurre el trabajador en casación unificadora y articula su recurso en cinco motivos.

El primer motivo tiene por objeto la calificación como caso fortuito del riesgo de tropiezo con unos neumáticos apilados mientras se están realizando labores de apilado traslado de neumáticos. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 23 de enero de 2017 (R. 415/2016 ). La sentencia referencial declara el derecho de la actora a que se le aumente económicamente en un 30% las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 03/12/2011 , condenando al INSS, TGSS y Cecosa Hipermercados, SL a estar y pasar por esta declaración y a la dicha empresa al pago del recargo determinado. La trabajadora, cuando prestaba servicios para la empresa Cecosa Hipermercados, SL, como Jefa de Área 2, en las oficinas ubicadas en un Centro Comercial, donde se encuentra el Supermercado EROSKI, al regresar del lugar donde estaba ubicada la fotocopiadora, hablando con una compañera de trabajo, tropieza con una caja de ciertas dimensiones, destinada a publicidad y que se encontraba en el suelo junto a otro mueble, mesa-armario, dando al lugar de paso, cayendo al suelo golpeándose el hombro derecho, lo que le ocasionó fractura de humero derecho. Por parte del servicio de prevención propio de la empresa, en virtud del art. 16,3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Se decretó la causa inmediata del accidente un orden y limpieza insuficiente del área de trabajo debido a un almacenamiento de cajas en ubicación inadecuada. A consecuencia del incidente, se revisó la evaluación de riesgos laborales y se establecieron medidas correctoras en este mismo año 2011.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En la sentencia recurrida, el elemento con el que tropieza el trabajador, la pila de neumáticos, era visible y conocido por el trabajador, ya que el mismo estaba realizando las labores de descarga y apilado. En la referencial, en cambio, la caja con la que tropieza la trabajadora no era conocida por ella, por lo que el accidente se reputa debido a una falta de orden y limpieza en el área de trabajo.

El segundo núcleo de contradicción se refiere a la imposibilidad de considerar como causa de ruptura del nexo causal el despiste del trabajador. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 17 de mayo de 2011 (R. 108/2011 ). La referencial confirma la sentencia recurrida que a su vez se confirmó el recargo de prestaciones impuesto a la empresa en relación con el accidente que se produjo cuando un trabajador trasladaba un puente grúa sin carga con el mando a distancia, con el objeto de desencofrar una viga previamente hormigonera y tropezó con una armadura metálica que se encontraba en el suelo preparada para ser introducida en los moldes de fabricación de pilares de hormigón, sufriendo fractura de rodilla. Concluye la sala que existe incumplimiento empresarial al encontrarse la armadura metálica en un lugar de paso y aunque pudo haber una distracción del trabajador, también se produjo una deficiente organización del método operativo, puesto que el trabajador debía prestar atención al desplazamiento del puente grúa y al mismo tiempo a los materiales situados en una zona de paso.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en la sentencia de contraste, el elemento con el que tropezó el trabajador se encontraba en una zona de paso, y tropezó con una armadura metálica que se encontraba en el pasillo mientras estaba operando un puente grúa con un mando a distancia, por lo que se imputa responsabilidad de la empresa por no dejar expeditas la zona de paso. En la recurrida, en cambio, el trabajador tropieza con unos neumáticos en el lugar donde estos estaban siendo apilados, no en una zona de paso, y además el trabajador conocía su ubicación, ya que estaba participando en las labores de apilado.

El tercer motivo de contradicción se refiere a la no concurrencia de los requisitos que permitan considerar la ruptura del nexo causal ante hechos en los que no se invoca la actuación de tercero ni causas extrañas o ajenas a la órbita del trabajo realizado. Elige como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de junio de 2016 (R. 1556/2016 ). El trabajador, que prestaba servicios con categoría de oficial primera especialista maquinista sufrió un accidente que se produjo por el desprendimiento de piedras que cayeron sobre la máquina retroexcavadora que manejaba cuando este se encontraba en la cantera realizando labores de carga para suministro de roca volada a la trituradora primaria mediante el transporte de esta para el dumper.

La Sala confirmó la sentencia de instancia y declaró el derecho del actor a percibir un incremento del 35% sobre las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tuvieran su causa en el accidente, al coincidir con la conclusión de la juzgadora de instancia de que la empresa incumplió las medidas de seguridad medidas de seguridad al no haberse procedido al saneo de la zona próxima a la que se ubicaba el trabajador y así evitar verse afectado por la caída de piedra que derivó en el accidente litigioso. Para alcanzar tal conclusión la sentencia indica que no ha quedado acreditado que el accidente se hubiera producido por la conducta imprudente del trabajador no resultando probado que en el momento de dicho siniestro el trabajador estuviera realizando labores de saneamiento por decisión propia y sin que nadie le hubiese ordenado.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En la referencial, el debate se centró en la posible exención de responsabilidad de la empresa, respecto de la falta de saneamiento de la zona, por haber contravenido el trabajador las normas en materia de seguridad que debería haber observado, al realizar la actividad por decisión propia y sin que nadie se lo hubiera ordenado. Este debate no surge en la sentencia recurrida, en la que no se aprecia responsabilidad de la empresa, ya que el trabajador tropezó con los neumáticos que él mismo estaba apilando.

El cuarto núcleo de contradicción viene referido a la no aplicación de la doctrina que determina la responsabilidad del empresario cuando éste no acredita la causa del accidente. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 18 de abril de 2017 (R. 94/2017 ). El trabajador prestando servicios como Guarda del Medio Natural, cuando participaba en una batida nocturna de jabalíes, sufrió un accidente mientras salía del vehículo, resbalando, golpeándose la cabeza con el quicio de la ventanilla para caer a continuación sobre una piedra cortante, volviéndose a golpear la cabeza. El mismo trabajador manifestó no saber cómo se había producido las lesiones sufridas. En el informe forense emitido en las Diligencias Previas incoadas por estos hechos, se concluye que el traumatismo craneoencefálico no puede ser imputado a otra causa que a un disparo de arma de fuego con proyectil de alta velocidad, el cual impacta tangencialmente sobre la cabeza.

La Sala revoca la sentencia de instancia y declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de incrementar en un 30 por ciento las prestaciones de Seguridad Social al entender que la Administración empleadora no cumplió las obligaciones de seguridad y salud ya que en la evaluación de riesgos no figuraba el trabajo encomendado al actor ni los riesgos del trabajo nocturno y con armas, ni estableció procedimiento de trabajo a seguir ni las medidas de seguridad que debían ser observadas por los participantes en las batidas nocturnas de jabalíes, ni satisfizo la carga probatoria que impone el art. 96-2 LRJS para quedar exonerada de responsabilidad, pues ninguno de los hechos declarados probados, permitía atribuir el siniestro a fuerza mayor o caso fortuito, a negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o a culpa exclusiva de terceros.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir al igual que sucede en los motivos anteriores importantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En la sentencia referencial queda acreditado el incumplimiento de la empleadora al no figurar el trabajo encomendado al actor en la evaluación de riesgos, y el establecimiento de métodos de trabajo, ni las medidas de seguridad que había se observadas por los participantes en las batidas nocturnas de jabalíes. En la sentencia recurrida, en cambio, no quedan acreditados los incumplimientos empresariales.

El quinto motivo de contradicción se refiere en a que la sentencia analiza los hechos desde la perspectiva exclusiva de la acción del trabajador obviando que en la materia se exige la inversión de la carga de la prueba. Selecciona como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 9 de octubre de 2017 (R. 493/2017 ). Consta en la referencial que el trabajador sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa O Home Do Saco Reciclaxe e Manipulación De Residuos SL, dedicada a la actividad de recogida de residuos. El accidente se produjo en una obra en construcción de una vivienda unifamiliar cuyo contratista principal, "Grupo Desarrolla Works SL", había contratado a la empresa para llevar a cabo la recogida de los residuos que generaba la obra, y para lo cual se había colocado fuera del recinto un contenedor, que posteriormente la empresa "O Home do Saco" retiraba con el correspondiente camión portacontenedores. El trabajador conducía el camión portacontenedores y se dirigió a la obra para cargar el contenedor lleno de escombros y residuos. Al proceder a entoldar el contenedor y cuando estaba tratando de colocar la red para el entoldado, ésta se enganchó con los restos del escombro en la mitad del contenedor y el trabajador procedió a subirse al mismo (1,60 metros de altura), y al subir se enredó con la red, tropezó con los restos de escombro y se cayó al suelo de espaldas, fracturándose la muñeca y el tronco. A consecuencia del accidente el trabajador causó baja laboral por incapacidad temporal, y posteriormente fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 29 de abril de 2016. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en la que se le imputa a la empresa una falta grave al no haber adoptado las medidas correctoras propuestas por su servicio de prevención para reducir el riesgo de caída, proponiendo la inspección una sanción de 2.046 euros. El INSS inició expediente administrativo y por resolución de 18 de junio de 2015 en la que se declara la imposición de un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo. En el Plan de Prevención de Riesgos de la empresa, se prevé el riesgo de caída de personas a distinto nivel, estableciéndose como medidas correctoras de dicho riesgo la prohibición de subirse a la caja de los camiones o sobre los residuos para retirar la red o el toldo, así como la prohibición de subirse a las pilas de escombro existentes. Asimismo para evitar el riesgo de caídas de personas en la planta, se prevé como medida correctora la disponibilidad de una zona específica para la retirada de toldos o redes de los camiones portacontenedores provista de escaleras o plataformas En el Plan de Prevención de Riesgos se prevé el riesgo de caída de personas a distinto nivel y se establece que queda prohibido subirse a la caja de los camiones o sobre los residuos para retirar la red o toldo, y asimismo se establece que se adquirirán pértigas o utensilios similares para ayudarse a toldar, destoldar o desenganchar la red.

La Sala desestimó el recurso del trabajador y estimó el interpuesto por el INSS por lo que se desestimó la demanda interpuesta por la empresa en impugnación de la resolución imponía un recargo del 30% en las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en la sentencia referencial consta acreditado el incumplimiento de la empresa al no haber adoptado las medidas correctoras propuestas por su servicio de prevención para reducir el riesgo de caída, que solo fueron establecidas con posterioridad al accidente. En la recurrida, en cambio, no consta acreditado ningún incumplimiento empresarial relativo a medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.