ATS 134/2019, 31 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 60/2017, dimanante del procedimiento abreviado nº 33/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por la que se absolvió a Gerardo , Inmaculada y Lorena del delito de estafa procesal del que eran acusados.

Contra la sentencia anteriormente citada, Marta , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Viso Sánchez Menéndez, presentó recurso de casación alegando tres motivos:

1. ) El primer motivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración de los artículos 15.1 , 248.1 y 250.1.7ª CP .

2. ) El segundo motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del artículo 24 CE .

3. ) El tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales Don Emilio Solís Rodríguez, en nombre y representación de Gerardo y de Inmaculada presentó escrito por el que solicitaba la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso presentado de contrario. Por otro lado, el Procurador de los Tribunales Don Emilio Solís Rodríguez, en nombre y representación de Lorena , presentó escrito en el que solicitaba la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

En primer lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por la recurrente, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del artículo 24 CE .

1. La recurrente sostiene que existió prueba de cargo suficiente para condenar a los acusados.

2. Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. Los hechos probados dicen, en síntesis, que por sentencia de 3 de mayo de 2013 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, Rollo de apelación número 36/13, Autos de Divorcio número 255/12 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , el acusado Gerardo , mayor de edad, venía obligado a satisfacer a su exmujer Marta , en concepto de pensión compensatoria, 1.000 euros mensuales y otros 300 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo.

   En fecha 1 de febrero de 2014 y como consecuencia del cambio de residencia, dicho acusado formalizó con la también acusada, Lorena , mayor de edad, un contrato de alquiler de la vivienda de su propiedad, situada en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de DIRECCION001 , comprometiéndose el acusado a pagar una renta mensual de 250 euros.

   Asimismo, el acusado y la también acusada Inmaculada , mayor de edad, quien luego se convirtió en su pareja sentimental, formalizaron un contrato el día 4 de febrero de 2014 por el que aquel prestaba servicios como ayudante de camarero con una nómina mensual de 775,89 euros, dándole de alta en la Seguridad Social el 10 de febrero de 2014.

   Gerardo presentó demanda de modificación de medidas el día 28 de marzo de 2014, en la que alegaba que habían disminuido sus ingresos y aumentado sus gastos y solicitaba que la pensión compensatoria se redujera a 125 euros al mes y la de alimentos a 100 euros mensuales. Junto con la demanda, aportó como prueba documental los dos contratos antes citados. El Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 dictó, en el procedimiento de modificación de medidas número 149/14, sentencia de 25 de junio de 2014 en la que se estimaba parcialmente su demanda y reducía la pensión de alimentos a 150 euros y la compensatoria a 300 euros. Esta sentencia fue revocada parcialmente por sentencia de 3 de noviembre de 2014 (aclarada el 13 de noviembre de 2014), dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, rollo de apelación 318/14, por la cual se fijó la pensión compensatoria en el 34,28 por ciento de los ingresos netos, con un mínimo de 300 euros, y, la pensión de alimentos, en un 10 por ciento de los mismos, con un mínimo de 150 euros.

   No consta que los referidos contratos de alquiler y de trabajo aportados a dicho procedimiento, no respondieran a la realidad.

   La sentencia de instancia consideró acreditada la actividad profesional del acusado, a la vista de las pruebas practicadas. La documentación aportada contenía el contrato laboral, y, además, se practicó la declaración testifical de Casiano , asesor fiscal contratado por Inmaculada para la gestión de los asuntos relacionados con su negocio de hostelería; éste declaró haber realizado las gestiones para la contratación de Gerardo y formalizado su alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena. Asimismo, declaró como testigo Lourdes , persona a la que Inmaculada tenía contratada antes que a Gerardo y cuyos problemas de salud causaron su baja laboral y provocaron que Inmaculada tuviera que contratar al acusado.

   Por otro lado, el Tribunal de instancia también consideró acreditado el contrato de arrendamiento del acusado con Lorena , tras la aportación de la documentación contractual y después de la práctica de las declaraciones testificales de los hijos de ésta, que afirmaron haberse encargado de las gestiones para la formalización del contrato de arrendamiento, y confirmaron que recibían mensualmente la renta "en mano" por parte del acusado.

   La recurrente insiste en que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, pero no señala a qué prueba se refiere. Sin embargo, los acusados sí acreditaron la realidad de las relaciones contractuales existentes entre ellos, por lo que, tal y como concluyó el Tribunal, la prueba practicada no fue suficiente. El pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, por otro lado, difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba practicada lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, excede del cauce casacional elegido.

   Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el primer motivo esgrimido por la recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración de los artículos 15.1 , 248.1 y 250.1.7ª CP .

1. La recurrente alega que el comportamiento de los acusados es constitutivo de los delitos recogidos en los artículos 248.1 y 250.1.7ª CP y que el Tribunal de instancia debería haber condenado a los acusados por ambos delitos. Alega que el acusado buscó, a propósito, modificar su situación económica y suscribió documentos falsos para, vía judicial, disminuir sustancialmente los pagos debidos a la recurrente y al hijo en común.

2. Como se dice en la STS 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes ( STS 19/2/2015 ).

3. El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados, que debe permanecer inalterado. La mera lectura de dicho relato nos dispensa de mayores alegaciones, por cuanto que no consta elemento nuclear alguno de los delitos recogidos en los artículos 248.1 y 250.1.7 CP .

   La estafa procesal como figura agravada de la estafa no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado.

   Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial, la estafa procesal tiene lugar cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de terceros afectados por el acto de disposición ( STS 720/2014 de 22 de octubre ).

   La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por la recurrente, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

1. La recurrente alega que ha existido error en la valoración del contrato de arrendamiento, del contrato laboral y del informe del detective aportado por la acusación particular. Insiste en que el acusado no vivía efectivamente en el inmueble arrendado y que el contrato laboral había sido elaborado por la coacusada para que Gerardo pudiera presentarlo como documental en su proceso judicial de modificación de medidas, pero que no tenía fundamento fáctico.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales han quedado excluidas las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Por tanto, el informe elaborado por un detective y aportado al procedimiento por la acusación no es prueba documental a los efectos casacionales; se trata, en cambio, de una prueba personal que consta documentada y que carece de fuerza literosuficiente.

Por otro lado, la veracidad de ambos contratos fue acreditada por otros medios de prueba, como fueron las testificales de Lourdes y de los hijos de Lorena . Como ha quedado expuesto en el primer razonamiento de esta resolución, se practicó prueba que demostró tanto la relación laboral, como el contrato de arrendamiento. No se cumplen, por tanto, dos de los cuatro requisitos exigidos por la Jurisprudencia y anteriormente expuestos; existen medios de prueba que contradicen el dato que la recurrente pretende acreditar con los contratos y no existe en los hechos probados un elemento fáctico que entre en contradicción con ninguno de estos dos documentos.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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