STS 47/2019, 4 de Febrero de 2019

PRIMERO.- La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, confirmó la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que condenaba como autores criminalmente responsables de un delito de enaltecimiento del terrorismo a los acusados Fructuoso y Gabriel , a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Antes de proceder al estudio y resolución de sus motivos, hemos de señalar que la sentencia de primer grado absolvió a los citados acusados de los imputados delitos de integración en organización terrorista, adoctrinamiento activo, pasivo u autoadoctrinamiento, en las fases en que fue acusado tal comportamiento delictivo, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación popular, dejando el asunto enjuiciado en un delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, aspecto éste que fue consentido por las acusaciones, recurriendo en apelación exclusivamente las defensas, y en aspectos adjetivos relativos a la falta de prueba de cargo, sin combatir propiamente la subsunción jurídica mediante un reproche por infracción de ley, aunque sí desde la perspectiva constitucional.

En esta instancia casacional, ocurre lo propio.

Recurso de Fructuoso .

SEGUNDO.- En sus dos motivos de contenido casacional, en el primero invoca el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , y con anclaje en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega por el recurrente el derecho a la libertad de expresión que privaría de antijuridicidad, a las conductas que han sido calificadas como de enaltecimiento del terrorismo por la Audiencia Nacional.

A tal efecto, nuestra reciente STS 646/2018, de 14 de diciembre , nos dice al efecto que con respecto a la colisión con tal derecho fundamental, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional es copiosa sobre su contenido esencial y las limitaciones al mismo. En el sentido indicado, hemos declarado que "el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal" ( STS 259/2011, de 12 de abril ). Continúa la Sentencia acotada afirmando que la Constitución no prohíbe las ideologías que se sitúan en los extremos del espectro político. Incluso aun podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales. Lo que ocurre es que cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede limitar la intervención penal para aquellos hechos que supongan un resultado de lesión o la creación de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurídicos.

En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional, STC 235/2007 , que señala que "el artículo 20.1 de la Constitución , ofrece cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro cierto para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos,". O la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995, de 11 diciembre , "la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, también para aquéllos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población", en referencia a la STDH De Haes y Gijsels c. Bélgica de 24 de febrero de 1997. También la Sentencia de esta Sala 4/2017, de 18 enero , en la que afirmábamos que la interpretación del artículo 578 CP . no está exenta de dificultades. De una parte, por la proliferación de tipos penales que convergen en la protección del denominado discurso de odio, enaltecimiento del terrorismo, vilipendio de las víctimas, provocación al genocidio, negación del holocausto (anterior a la reforma que lo suprimió), de los arts. 510 , 578 , 607 CP . De otra, por la necesidad ínsita de este tipo penal de ponderar el denominado discurso del odio con el alcance de la libertad de expresión, en ocasiones debiendo atender a una excesiva circunstancialidad, lo que dificulta determinar el alcance de lo intolerable. Es por eso que en esta Sentencia se aludía a la necesidad "de no convertir la libertad de expresión, y los límites que ésta tolera y ampara, en el único parámetro para discernir cuándo lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto que abarca el artículo 578 del Código penal . Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal... no todo mensaje inaceptable o que ocasiona rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo que lo que no es acogido en que la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo...".

Los límites de la punición respecto a la libertad de expresión parten de esa consideración del derecho fundamental como limitable y la necesidad de reservar lo punible no solo a la trasgresión del derecho fundamental requiriendo además aditamentos referidos a la generación de un peligro a la convivencia.

Nos adentramos en la tipicidad de los delitos de odio. El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía , donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. Cuando el discurso de odio se concreta en el terrorismo a la dignidad de la víctima, y de la sociedad en general, se une la finalidad terrorista cuyo contenido resulta de la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008, esto es, actividad delictiva realizada con la finalidad de subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar el funcionamiento de una organización internacional, o provocar un estado de terror.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa. Cuando la variedad del discurso del odio se concreta en el terrorismo, a ese ánimo subjetivo, agresivo, se suma la finalidad terrorista exigiendo la generación de un peligro que será concreto ( art. 579 CP ) o de aptitud de riesgo y peligro ( art. 578 CP ).

Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución . El problema de la tipicidad de estos delitos surge a la hora de dar contenido a la provocación al odio o a la comisión de delitos en concreto.

El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad.

El ámbito de protección constitucional de los delitos de odio aparece enmarcado por el contenido de los artículos 16 de la Constitución , que proclama el derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto; el artículo 20 que consagra la libertad de expresión ; el artículo 10.1 de la Constitución que enuncia la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos que son el fundamento del orden político y la paz social.

El discurso generador del odio y la discriminación no tienen amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución , ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.

En nuestro ordenamiento penal, las figuras previstas en los artículos 510 , 578 y 579 CP , se corresponden con delitos de odio, el primero genérico, en tanto que los otros dos son específicos. Respecto al terrorismo, son dos las manifestaciones típicas del discurso de odio, el enaltecimiento del terrorismo y menosprecio a las víctimas del terrorismo del art. 578 CP , y la difusión de mensajes que incitan a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP ). Precisamente por tratarse de terrorismo la tipicidad requiere una específica potencialidad de riesgo en los términos anteriormente señalados.

Expuesto lo anterior, analizaremos, someramente los pronunciamientos jurisprudenciales, siguiendo a la STS 646/2018, de 14 de diciembre .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado una profusa jurisprudencia de la que destacamos los casos Garaudy contra Francia, de 24 julio 2003 ; Norwood contra el Reino Unido, de 16 noviembre 2004 ; Alinak contra Turquía, de 29 marzo 2005 ; Feret contra Bélgica, de 16 julio 2009 y Vejdeland y otros contra Suecia del 9 febrero 2012 . Esta jurisprudencia parte de la afirmación de que la libertad de expresión admite las limitaciones proporcionadas sobre "toda forma de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia". Consecuentemente, proclama la potencial limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión y la libertad ideológica. En las dos últimas Sentencias el Tribunal Europeo señala que para que exista discurso de odio no es necesario que se incite a la violencia, basta que se incite al odio, a injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos o la incitación a la discriminación: "El tribunal estima que la incitación al odio no requiere necesariamente un llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo. Los ataques que se cometen contra las personas, como injurias, o a ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población, y sus grupos específicos, o a la incitación a la discriminación, son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión irresponsable que atenta contra la dignidad, incluso la seguridad de partes o núcleos de la población. Los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales, representan un peligro para la paz social y la estabilidad política de los estados democráticos".

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional destacan, por su relevancia, tres Sentencias. La primera Sentencia la 285/2007, en la que el Tribunal Constitucional apartó del artículo 607 CP , la negación del holocausto. En esa Sentencia pondera esa tipicidad, la negación del holocausto, con el derecho fundamental a la libertad de expresión y señala la exigencia de que la descripción típica contenga conductas de suficiente gravedad al tiempo que exigió "la creación de un peligro, que aunque sea abstracto, debe ser real para la integridad de sus bienes jurídicos. Pero la expresión y difusión de ideas violentas no puede ser implicada con la violencia que permite su persecución". El Alto Tribunal consideró que la mera transmisión de ideas no era suficiente para su persecución penal, requiriendo que la conducta represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación.

Junto a esta Sentencia, otras sostienen una posición menos estricta del discurso del odio y ya no exigen, en los términos expuestos, esa creación de riesgo. La Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2015 , referida a los sucesos acaecidos por la visita del Rey a Gerona, con la quema de imágenes de su Persona.

Otra sentencia, la 112/2016 , referida a un delito de enaltecimiento del terrorismo en el que se realiza un homenaje a un terrorista y en la cual una persona que hace uso de la palabra que expuso diversas expresiones objeto de censura penal. El Tribunal Constitucional al denegar el amparo, destaca "si el acusado se hubiera limitado a pronunciar un discurso estrictamente político en defensa de la independencia del País Vasco y el socialismo, su conducta no sería reprochable, porque España es una democracia tolerante, no militante, es decir, no se exige la adhesión a los postulados constitucionales... sin embargo, el acusado al no hacer eso sino que, con ambigüedad calculada, emplea una expresión para escoger el camino más idóneo, el camino que más daño haga al Estado que conduzca este pueblo a un nuevo escenario democrático".

Ese hecho es tenido por discurso del odio al estar presente los requisitos necesarios: expresión de odio y requerimiento al público a una reflexión para escoger el camino que más daño haga al Estado, lo que implica la justificación del terrorismo.

La jurisprudencia de esta Sala -destaca la Sentencia 259/2011, de 12 abril -, que en el supuesto de un librero que albergaba y vendía libros de ideología nazi, y que aprovechaba los espacios de la librería para la difundir los elementos ideológicos propios de una ideología nazi, absolvió a los condenados en aplicación de la doctrina contenida Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007 , que antes se expresó. Se argumenta "que la tipicidad no resulta de la mera difusión, sino de la difusión en condiciones de crear un peligro real para el bien jurídico que se protege".

Esta línea jurisprudencial viene exigiendo la concreción de riesgo como elemento necesario para punición de los delitos de odio más allá de la represión a la libertad de expresión, exigiendo que junto a esa transgresión, grave, un riesgo para el bien jurídico en el que se ubican los tipos penales.

Una segunda línea jurisprudencial destaca la diferencia entre los dos apartados del artículo 578. De una parte, el enaltecimiento del terrorismo y, de otra, el menosprecio a las víctimas. En la sentencia 601/2017, de 11 julio , se hace esta distinción señalando que la primera conducta requiere la creación de un riesgo, en tanto que la conducta referida al menosprecio las víctimas, no lo exige. En la Sentencia 826/2015, del 30 diciembre , tras realizar un detallado estudio de la tipicidad, y con cita de la Sentencia 656/2007 , incide en esta diferencia entre los dos apartados del artículo 578 y recuerda que el menosprecio a las víctimas no requiere la puesta en peligro "toda vez que el término descrédito, disminución o pérdida de la de la reputación de las personas, el menosprecio, equivalente a poco aprecio, o la humillación, la adhesión al amor propio o a la dignidad de alguien, hace referencia a las acciones realizadas contra las víctimas de acciones terroristas o sus familiares que son especialmente perversas como es la injuria o la humillación a las víctimas, incrementando el padecimiento moral de ellas y sus familiares, y ahondando en la herida que abrió el atentado terrorista", añadiendo que la justificación de la tipicidad de la conducta radica en la perplejidad e indignación que provoca en la sociedad.

En el mismo sentido, la Sentencia 72/2018, de 25 enero , en la que se aborda las diferencias entre las distintas modalidades de discurso del odio, afirmando la no necesidad de la creación de un peligro contra los bienes jurídicos personales a consecuencia del discurso del odio cuando se trata de menosprecio a las víctimas.

La STS 52/2018, de 18 de enero , desarrolla esta exigencia con cita de la normativa europea, exigiendo la conexión el delito de odio con la delincuencia terrorista, en los términos de los arts. 578 y 579 del Código penal y con cita argumental de la STC 112/2016 a 20 de junio , anteriormente expuesta. Del conjunto normativo resulta que si bien los Estados miembros de la Unión Europea tienen un cierto margen de discrecionalidad en la definición de las infracciones, la ubicación en la tipología de los delitos de terrorismo requiere que la tipicidad describa conductas ilegales e intencionadas que generen un riesgo de comisión de una infracción terrorista, "riesgo que ha de ser entendido no concreto, sino de aptitud, de que puedan cometerse actos terroristas" y para ello deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje así como el contexto y la importancia y verosimilitud del riesgo (considerando lo de la Directiva (UE) 2017/541 ( art. 578 Cp ). En el art. 579 CP , la tipicidad exige mayor concreción, en términos de idoneidad para incitar a la comisión de hechos terroristas.

La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas; b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza; c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios; d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP ), o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad; e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura.

La necesaria ponderación que debe realizarse viene enmarcada por las anteriores premisas, la conexión con el terrorismo, cuando el odio se conecta a estos delitos, y con la valoración de elementos de contexto, de medio empleado, su difusión, la distinta valoración que ha de darse a la expresión escrita respecto de la expresión musical, la antigüedad, la afectación social, y también ha de ponderarse la proporcionalidad de la pena con la naturaleza del hecho. El tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia Leroy contra Francia, de 2 de octubre de 2008 , afirmó esta necesaria ponderación teniendo en cuenta el contexto en el que se vierten las manifestaciones ofensivas, el tipo de escrito que los contienen, y valora, a la hora de comprobar la acomodación de la conducta al Convenio y a la libertad de expresión, que la pena de multa impuesta ha sido moderada, lo cual permite ponderar el reproche a la entidad de la consecuencia jurídica.

En el sentido indicado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la libertad de expresión encuentra límites en el dominado discurso ofensivo del odio siendo preciso indagar elementos de interpretación de la norma que no lleven a una desmesura en su aplicación, tales como elementos de contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción. En todo caso, no ha de olvidarse que se trata de delitos circunstanciales y que han de ser interpretados de acuerdo a la realidad social del tiempo en que se aplica la norma.

TERCERO.- En la sentencia núm. 354/2017, de 17 de mayo, esta Sala enumeraba como elementos que conforman el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo, concorde pacífica jurisprudencia, los siguientes:

1. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal.

2. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

   1. Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 572 a 577.

   2. Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

3. Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser periódico o un acto público con numerosas concurrencia y hoy día, dada la evolución tecnológica, a través de internet.

   Pero a su vez, precisábamos:

   No obstante, el art. 578 CP , precisa el Tribunal Constitucional, en su sentencia 112/2016, de 20 de junio , solo "supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

   De otra parte, la reciente Directiva (UE) 2017/541, aún en plazo de trasposición, igualmente tipifica en su art. 5, la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo que conforme a su considerando 10, estos delitos "comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población".

   Ciertamente también exige que la norma europea que conlleve el riesgo (que hemos de entender no concreto sino de aptitud) de que puedan cometerse actos terroristas.

   Conclusión que derivaba del considerando 10 de la Directiva: Los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población. Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional.

   Ciertamente, como dijimos en STS 52/2018, de 31 de enero , el legislador español es autónomo a la hora de tipificar conductas; pero el análisis de la normativa convencional del Consejo de Europa (que determina conforme la propia jurisprudencia del TEDH el alcance de los derechos reconocidos en el CEDH) y de la Unión Europea, proyectados sobre la conducta tipificada en el art. 578, a la luz de la jurisprudencia constitucional, muestran que resulta una ilegítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores, la condena por esta norma, cuando ni siquiera de manera indirecta, las manifestaciones enjuiciadas, supongan una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades; de donde resulta exigible, concluye la referida STC 112/2016 , como elemento determinante delimitador de la constitucionalidad , que previamente a la imposición de una condena por el art. 578 CP , se pondere en la resolución judicial, si la conducta desarrollada por el acusado, integra una manifestación del discurso del odio, que incita a la violencia (FJ 4, in fine).

   La STS 378/2017, de 25 de mayo , decía:

   El tipo [del art. 578] exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Es decir proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurable si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación.

   Pero no basta esa objetiva, pero mera, adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan. La antijuridicidad, pese a ello, puede resultar excluida, incluso formalmente, es decir sin entrar en el examen de determinadas causas de justificación, si aquella descripción no incluye expresamente algún otro elemento que los valores constitucionales reclaman al legislador para poder tener a éste por legítimamente autorizado para sancionar esos comportamientos formalmente descritos como delito. Es decir, no se trata de que debamos examinar si concurre un elemento excluyente (negativo, si se quiere) de la antijuridicidad, como podría ser el ejercicio de un derecho a la libertad de expresión. Se trata, antes, de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal.

   A tal elemento ha hecho referencia el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 112/2016 en que aborda precisa y específicamente la legitimidad constitucional de la ley que amenaza con sanción penal los comportamientos enaltecedores o justificadores acomodados en principio al citado artículo 578 del Código Penal .

   Es de resaltar que lo que se propuso ponderar tal sentencia no fue sólo la justificación del comportamiento del que acudió solicitando el amparo, sino el eventual conflicto que puede generar la interpretación y aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo ( artículo 578 de Código Penal ) con el derecho a la libertad de expresión [ artículo 20.1 a) de la Constitución Española ]. No solamente, por tanto, en el caso concreto. Sino estableciendo en abstracto las pautas que hagan conforme a los valores constitucionales la decisión del legislador, antes que la del juzgador.

   Y el Tribunal Constitucional proclama: a) El carácter institucional del derecho a la libertad de expresión; b) el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión y, singularmente, el derivado de manifestaciones que alienten la violencia y c) la proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

   Recuerda que en su doctrina sobre tipos penales semejantes ya adelantó respecto a los referidos a la negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio que es constitucional la sanción penal si aquella negación y justificación opera como incitación, aunque indirecta, a su comisión ( STC 235/2007 ).

   Esa salvación constitucional interpretativa del tipo penal se auspicia en la medida que el tipo acude a juicios de valor y por ello cabe reclamar lo que denomina "elemento tendencial", aunque éste no venga expresado en la literatura del precepto penal.

   A esa exigencia, referida a la intención del sujeto activo, se une otra exigencia que, aunque debe ser abarcada por el dolo del autor, debe constatarse objetivamente: una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

   Y advierte de la trascendencia de esa exigencia como elemento determinante delimitador de la constitucionalidad del tipo penal. Por lo que concluye: la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el artículo 578, supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

   De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como "aptitud" ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.

   Contenido literalmente reproducido en las SSTS 560/2017, de 13 de julio ; y 600/2017, de 25 de julio .

   CUARTO.- De los hechos probados se deduce la corrección de este planteamiento por el Tribunal sentenciador, destacado por la Sala de Apelación.

   En efecto, las expresiones que se propagan por las redes sociales, a cargo de los mensajes elaborados por los recurrentes, se refieren claramente a una actividad de alabanza del Estado Islámico, por ejemplo, "el Estado Islámico se instaurará gracias a la sangre de las muyahidin sinceros", apareciendo los correspondientes logotipos que se describen en la resultancia fáctica de la Sentencia de instancia, confirmada en segundo grado jurisdiccional. De igual forma, la potencialidad de riesgo que rezuman tales mensajes, se encuentra fuera de toda duda. Por ejemplo: "Al Faluya, con la resistencia de los muyahidines y su lucha en el campo de batalla, será el cementerio de los nietos de los zoroastras", o bien: "Oh Allah, que dé la victoria a los muyahidines en Irak y Sham". O finalmente: "Mosul, cementerio de los rafidfes y de los herejes".

   En suma, la claridad de la subsunción jurídica tanto del enaltecimiento del terrorismo de corte islamista, como la provocación a un riesgo real, se encuentra fuera de toda duda, razón por la cual el motivo ha de ser desestimado.

   En su segundo motivo, no se reprocha aspecto jurídico alguno, sino sus posibilidades de pago de la multa impuesta, lo que se encuentra totalmente extramuros de cualquier ortodoxia casacional.

   El recurso no puede prosperar.

   Recurso de Gabriel .

   QUINTO.- El recurrente realiza una serie de consideraciones acerca del procedimiento y de un incidente de nulidad de actuaciones, que desde luego no pueden formar parte de este reproche casacional, sin perjuicio de su inconcreta cita y existencia real del mismo. Tampoco la invocada "ausencia de motivación del Auto de transformación" del procedimiento, que el autor del recurso parece basarlo en la antijuridicidad de la acción.

   De su escrito, parece referirse a la infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de las pruebas, evidenciada por documentos, que ni siquiera son objeto de cita.

   Considera errónea la apreciación de la Sala de instancia de que el acusado recurrente utilizara los perfiles de Facebook DIRECCION007 , DIRECCION008 y DIRECCION006 .

   Indica que la sentencia aborda la participación de los dos acusados como si fueran lo mismo y sus intervenciones fueran indiferenciadas cuando eso no es así en su opinión. Sugiere que los contenidos de Facebook son replicables por cualquiera y niega la titularidad del acusado de las páginas con contenidos ilícitos, invocando la libertad religiosa como derecho fundamental, para señalar que nada tiene que ver la simpatía religiosa con la violencia terrorista.

   Que las conductas de ambos acusados no estaban coordinadas, es algo que la sentencia ya reconoce, pero los contenidos de las páginas web que indica la sentencia se asocian al acusado a través de una serie de pruebas que se hacen constar en la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y que reproduce la sentencia recurrida dictada por la Sala de Apelación. Entre ellas, a las concreciones técnicas que realizó la policía en relación con las coincidencias sustanciales entre los varios perfiles atribuidos al acusado en Facebook (uno que el acusado reconoce bajo el nombre de DIRECCION005 , y otros que dijo que eran falsos, a nombre de DIRECCION007 , DIRECCION008 y DIRECCION006 ), en los que figuraban incluso fotografías personales del acusado habiéndose analizado también las direcciones de los correos electrónicos utilizados por el acusado y que se repiten en el uso en diferentes redes sociales.

   Pues bien, como ya hemos señalado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018, de 16 mayo ), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TTSJ o de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional es valorar el recurso que se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.

   En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal sentenciador.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

   De ello se desprende que la questio facti ha tenido ya dos instancias, y no puede ser de nuevo puesta en entredicho su valoración, sin perjuicio de la invocación de los reproches de contenido casacional que juzgue conveniente plantear el recurrente.

   En el caso enjuiciado, ningún documento literosuficiente se ha destacado al efecto de cumplimentar el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es el cauce casacional utilizado por el recurrente, por lo que desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar.

   Tampoco desde el ámbito suscitado por el anterior recurrente, puesto que sus mensajes no son menos peligrosos y enaltecedores que lo que ocurría con respecto a Fructuoso , toda vez que Gabriel proclama la yihad, mientras publica una foto de un niño leyendo el Corán y a su lado un fusil AK47, y escribe comentarios relativos a tal escena, por sí misma suficientemente explícita. Y en otros pasajes, se ensalza a Primitivo , o bien se envían mensajes de victoria (bélica, naturalmente, como corresponde a Primitivo ): "[que Allah ayude para que nuestros hermanos mujahidin triunfen en todos los lugares de la tierra, que están luchando para subir la bandera del Islam y la palabra de la unidad (La Sahada)".

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   SEXTO.- Al proceder la desestimación de los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Fructuoso y DON Gabriel , contra Sentencia núm. 1/2018, de 21 de mayo de 2018 de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional dictada en el Rollo de apelación 2/2018 contra Sentencia núm. 10/2018, de 9 de marzo de 2018 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

2. - CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia