ATS, 6 de Febrero de 2019

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:2394/2016
Procedimiento:Civil
Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2394/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2394/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 6 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Jacinto , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 241/2016, dimanante de los autos de divorcio contencioso 238/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora doña María Paz Santamaría Zapata, ha sido designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación del recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO

Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de 9 de enero de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, en concreto la STS 257/2013 , 495/2013 , y 758/2013 , y se estructura en un único motivo, y se funda en la infracción del artículo 92 , 103 , 154 y 159 CC en relación con el art. 5.2 Ley Valenciana 5/2011 . Indica que la sentencia recurrida se aparta de la línea marcada por el TS desde el año 2013, que consagra la custodia compartida como el sistema normal y más deseable. Centra el debate en la custodia compartida como sistema ordinario y en el interés del menor.

El recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia compartida.

TERCERO

La sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia que declara el divorcio y i) atribuye la guarda y custodia de los menores- nacidos en 2007, 2011 y 2013- a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, que salvo acuerdo, lo concreta, en esencia, en fines de semana alternos, y mitad de vacaciones; ii) fija una pensión de alimentos de 100 euros mensuales por hijo, y mitad de gastos extraordinarios; y iii) atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y los hijos menores. La audiencia mantiene la custodia materna, apoyándolo en el superior interés de los menores, el cual, explica, es prevalente al de los progenitores, y en el informe pericial psicosocial obrante en las actuaciones; razonando que el mismo no deja ninguna duda acerca de la conveniencia de mantener la custodia materna de los tres hijos. Desde el dictado del auto de medidas provisionales en fecha 26 de marzo de 2014, es el régimen vigente, el cual fue consensuado por las partes. El informe psicosocial es de fecha 25 de septiembre de 2015, aconseja mantener el régimen de custodia materna, concluyendo que es el sistema más idóneo, refiriendo expresamente que el padre muestra un "planteamiento de custodia compartida inconcreto en cuanto a horario y posibilidad de compatibilizar sus rutinas con la dedicación que supone la atención a tres menores y si bien cuenta con la ayuda de la familia, lo es más una ayuda puntual que continuada". Igualmente refleja que aunque no ha podido evaluar a la hija pequeña, su principal figura de apego lo es la madre, aunque también está vinculada al padre.

CUARTO

El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:

"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".

De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y el informe psicosocial emitido en las actuaciones La sentencia recurrida resuelve en beneficio de los menores, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de los menores el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jacinto , contra la sentencia dictada, con fecha 25 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 241/2016, dimanante de los autos de divorcio contencioso 238/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.

  2. ) Declarar firme dicha resolución.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a la parte comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.