STS 12/2019, 12 de Febrero de 2019

El Juzgado Militar Territorial n.º 11 de Madrid, por auto de 23 de enero de 2018, acordó declarar procesado al teniente D. Luis , como presunto autor de un delito de abuso de autoridad del art. 47 del Código Penal Militar , decretando la libertad provisional del procesado.

La juez togado militar territorial n.º 11 de Madrid, mediante auto de fecha 15 de febrero de 2018, acuerda declarar concluso el presente sumario.

La letrada de la acusación particular muestra su disconformidad con el auto judicial de conclusión del sumario, y solicita que se acuerde el reconocimiento forense del a sargento D.ª Santiaga , a fin de que se valoren las posibles lesiones, secuelas y/o perjuicio psíquico y emocional de la denunciante.

El ministerio fiscal jurídico-militar, en el marco del trámite conferido en el artículo 241 de la Ley Orgánica 2/1989, de 14 de abril, Procesal Militar , estima que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno y, en su virtud, se reitera en que procedería acordar el sobreseimiento definitivo de las actuaciones.

A consecuencia de esto último, mediante providencia de 19 de marzo de 2018, en el marco de la previsión recogida en el artículo 244 de la Ley Orgánica 2/1989, de 14 de abril, Procesal Militar , se pasa el procedimiento al acusador particular y a la defensa del procesado para evacuar escrito sobre la propuesta de sobreseimiento definitivo de actuaciones planteada. El letrado de la defensa se adhiere a la propuesta de sobreseimiento definitivo; por contra, la letrada de la acusación particular muestra la frontal disconformidad con la referida propuesta.

Los hechos indiciarios tomados en consideración para acordar el sobreseimiento definitivo fueron los siguientes:

"Que con motivo de una comida de despedida a celebrar en el club social del Club Deportivo Militar y Social La Dehesa, el Teniente Luis , se marchó de la Dehesa con intención de regresar a su domicilio, siendo llevado en el coche por el Sargento 1º Romulo . Que cuando se encontraba a la altura de la puerta de acceso, recibió una llamada de la Sargento Santiaga en la que le indicaba que finalmente unos cuantos se iban a quedar a "tomar unas copas" y que regresara, lo que hizo el Teniente Luis .

Que pasado un tiempo, abandonaron la Dehesa los que allí se encontraban para dirigirse a un bar cercano llamado Ferremar.

Que llegados al bar, se encontraban en la puerta de acceso al mismo, entre otro personal, el Suboficial Mayor Bustos con su hija; que la Sargento Santiaga enseñó sus tatuajes a la hija del referido Suboficial (declaración del Brigada Jose Ignacio ).

Que en un momento determinado, mientras la Sargento enseñaba los tatuajes, el Teniente Luis comentó al Brigada Jose Ignacio "está dura como una puta" o similar, en relación con la cintura de la Sargento Santiaga .

Que momentos después, ambos, entraron en el bar a pedir una copa y que una vez dentro, y habida cuenta que la Sargento no invitaba al Teniente éste le llamó "zorra".

Que la Sargento salió al exterior del bar y manifestó al Brigada Jose Ignacio lo que le había llamado el Teniente, término que éste negaba pero que fue confirmado por el Cabo Benigno quien se encontraba muy cerca de los dos en la barra del bar cuando se produjo el altercado o relatado.

Que el Teniente Luis se alteró tras la contestación del Cabo Benigno hasta el punto de que le llamó "hijo de puta, te voy a meter el flequillo por el culo", debiendo ser tranquilizado por el Brigada Jose Ignacio quien se lo llevó a un sitio más apartado para hablar con él.

Que al día siguiente de los hechos, el Teniente Luis , pidió disculpas al Cabo Benigno e intentó también hablar con la tal repetida Sargento Santiaga negándose ésta a verle.

Debe señalarse, finalmente, que ambos mandos habían estado o bebiendo debidas alcohólicas durante bastante tiempo".

En fecha 18 de mayo de 2018, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se ACUERDA APROBAR EL AUTO DE CONCLUSIÓN DEL SUMARIO, y se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Y TOTAL DE LA CAUSA.

Ello no es óbice para que por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 11 de Madrid, se de traslado de copia compulsada de las oportunas actuaciones a la autoridad militar competente, a los efectos del reproche disciplinario que pudiera corresponder por los hechos protagonizados por el Teniente D. Luis ".

Notificado que fue a las partes, la letrada D.ª Regina Dorado Martín, en nombre de D.ª Santiaga , mediante escrito de 29 de junio de 2018, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de 12 de julio siguiente, del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador D. José Javier Freixa Iruela en la representación causídica de dicha sargento, formalizó con fecha 5 de octubre de 2018, que fundamentó en un único motivo: "Por infracción de las normas del Ordenamiento Constitucional, de acuerdo con lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., al entender que el auto recurrido vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución Española y el principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 de la Constitución Española ".

Dado traslado del recurso al procurador D. Eduardo Martínez Pérez, en representación del teniente D. Luis , personado como parte recurrida, verificó el traslado efectuado por escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2018, solicitando a la sala que se dicte sentencia desestimatoria de todos los motivos del recurso.

Por escrito de fecha 11 de diciembre siguiente, el fiscal togado quedó instruido del recurso presentado adhiriéndose al mismo, y solicitando se dicte sentencia estimando el recurso formalizado, casando y anulando el auto recurrido, devolviendo la causa la Tribunal Militar Territorial Primero para que, reponiéndola al estado que tenía antes de que se dictara dicho auto, continúe su tramitación.

Por providencia de fecha 14 de enero del presente año, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 29 de enero a las 11.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 4 de febrero de 2019 .

El presente recurso de casación se deduce por la representación procesal de la sargento del Ejército de Tierra D.ª Santiaga que sostiene la acusación particular, frente al auto de sobreseimiento definitivo dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero que puso fin al sumario número 11/14/17, instruido por la presunta comisión de un delito de abuso de autoridad ( art. 47 del Código Penal Militar ) contra el teniente del Ejército de Tierra D. Luis .

Los hechos indiciarios establecidos por el Juzgado Togado Militar Territorial n.º 11, en su auto de 23 de enero de 2018, son los que hemos reproducido en el antecedente de hecho quinto y el recurso de casación que debemos analizar, tiene un único motivo que se concreta en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y del principio de legalidad penal ( art. 25.1 de la Constitución Española ), por estimar que mediante resolución judicial del Tribunal Militar Territorial Primero que se recurre, se impide el enjuiciamiento de los hechos denunciados, lo que le causa indefensión y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que constan de manera indiciaria, los elementos del tipo del delito de abuso de autoridad y, asimismo denuncia la vulneración, por aplicación indebida de los preceptos que, ahora se concretan en los artículos 47 y 48 del Código Penal Militar de 2015.

A este único motivo casacional se adhiere la fiscalía togada, manifestando en sus alegaciones que "se remite a los argumentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de la acusación particular, que damos por reproducidos, interesando se dicte sentencia estimando el mismo y casando el auto impugnado".

Señala el ministerio público que "existen en la causa indicios de una conducta penalmente punible -que podría tener encaje bien en el tipo penal contemplado en el artículo 47 del CPM de 2015 (trato a una subordinada de manera degradante, inhumana o humillante), o bien en el tipo penal del artículo 48 del mismo testo legal (injurias o atentado grave contra la dignidad personal de una subordinada)-, atribuible al Teniente Luis , sin perjuicio de lo que resulte de la prueba practicada en el juicio oral".

Sigue diciendo que "el auto ahora impugnado resulta esencialmente contradictorio con el auto de fecha 27 de septiembre de 2017 dictado por el propio Tribunal, sin que en el mismo explique las razones por las que se separa de su anterior criterio, lo que ha producido un lógico desconcierto en la acusación particular, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Prueba de ello es que para impugnar el auto ahora recurrido, la acusación se apoya en gran medida en las consideraciones -citadas literalmente- que el propio tribunal de instancia realizó en su auto de 27 de septiembre de 2917, cuya consecuencia lógica llevaba ineludiblemente no sólo a rechazar la propuesta de sobreseimiento realizada por la instructora en aquel momento, sino también a la celebración del juicio oral.

Con el fin de evitar repeticiones innecesarias, se remite también esta Fiscalía Togada a las consideraciones contenidas en el citado auto de 27 de septiembre de 2017.

Finalmente ha de advertirse que el auto recurrido no se pronuncia sobre la prueba solicitada por la acusación particular en su escrito de oposición contra el auto judicial de conclusión del sumario, indecisión que igualmente quebranta su derecho a la tutela judicial efectiva, generándole indefensión".

Conforme se recoge en el auto del Tribunal Militar Territorial Primero, datado en 27 de septiembre de 2017, "las presentes actuaciones se iniciaron, con el carácter de Diligencias Previas, por auto de fecha 23 de junio de 2016, al recibir el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11, denuncia de la fiscalía Jurídico Militar a la que acompañaba las diligencias de investigación nº 0172006 instruidas en esclarecimiento de los hechos ocurridos entre la Sargento Santiaga y el Teniente Luis .

Por auto de ese Juzgado de fecha 2 de febrero de 2017 (f. 223 a 226), se acordó la terminación y archivo de las referidas actuaciones, sin declaración de responsabilidad alguna al no constituir los hechos investigados ilícito penal alguno.

Contra el auto de archivo, tanto por la representación letrada de la Sargento Santiaga como por la del Teniente Luis , se interpusieron sendos recursos de apelación, interesando, la primera de ellas la nulidad de la resolución y la continuación del procedimiento por entender que existían indicios de delito. Por su parte, la defensa del oficio solicitaba que se revocara el auto de archivo, en el sentido de extraer del fundamento jurídico quinto el párrafo donde se indicaba que su defendido llamó zorra a la denunciante.

SEGUNDO.- Por auto de este tribunal, de fecha 26 de abril de 2017 (f. 272 a 278), se acordó estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de la sargento Dª Santiaga , revocando el auto recurrido dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial número 11, que acordó el archivo de las referidas diligencias previas, ordenando, a su vez, la elevación a sumario de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Por auto de fecha 31 de mayo de 2017, la titular del Juzgado togado resuelve elevar las Diligencias Previas nº 11712/16 a Sumario. En la misma resolución acuerda proponer a este Tribunal el sobreseimiento definitivo de las actuaciones por el motivo segundo del artículo 246 de la Ley Procesal Militar ".

El recurso de la acusación particular utiliza el contenido íntegro de los razonamientos jurídicos, que reproduce textualmente, del auto de 27 de septiembre citado, añadiendo el contenido de los múltiples mensajes que la denunciante considera, de tipo sexual y vejatorio hacia su condición de militar y mujer, señalando que la sargento Santiaga contestaba intentando guardar la compostura ante el teniente y guardarle el respeto debido como militar, tratándole siempre de usted para guardar las distancias.

Por ello, la acusación particular sostiene que "de lo actuado en el procedimiento, constan debidamente acreditados en esta causa, al menos de forma indiciaria los elementos del tipo del abuso de autoridad. A juicio de esta parte al constatarse la existencia de indicios de conducta penalmente punible, debería haberse procesado al investigado y haber dado trámite a esta parte para formular acusación contra el mismo, so pena de sumir a la parte actora en la más absoluta de las indefensiones y vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva, por ello procede casar el Auto recurrido".

Como ya hemos expresado, el ministerio fiscal se adhiere al contenido íntegro del recurso solicitando la anulación del auto recurrido, devolviendo la causa al Tribunal Militar Territorial Primero para que, reponiéndola al estado que tenía antes de que se dictara auto, continúe su tramitación. Mediante otrosí añade el ministerio público para el supuesto de que el recurso de casación fuera estimado, se disponga la continuación de la tramitación del procedimiento por una sala del Tribunal Militar Territorial Primero, compuesta por miembros distintos de los que dictaron el auto de sobreseimiento impugnado.

La representación procesal del recurrido, teniente Luis , solicita la inadmisión del recurso de casación o subsidiariamente la desestimación del único motivo del recurso, señalando que "en esta sede casacional no corresponde realizar un nuevo análisis de la prueba practicada bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, sino como indica reiterada jurisprudencia de esta Sala, tan solo cabe valorar la racionalidad de la valoración judicial, de forma que se comprueba que ésta no ha seguido unos parámetros que puedan reputarse ilógicos o arbitrarios [...] la interpretación de las declaraciones prestadas durante la instrucción no puede ser objeto del recurso de casación, ya que en este recurso no está contemplada la repetición de la prueba, y por lo tanto el Tribunal no puede pronunciarse sobre el crédito que merecen declaraciones que no han sido prestadas en su presencia.

Es por ello que lo que los testigos dicen, y que es oído por el Tribunal y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que la rodean la expresión de esos testimonios constituyen un límite a esa posible función revisora de la prueba practicada en fase instructora. Esta limitación es común a todos los órganos de revisión de prueba, salvo que reitere ante ellos la prueba de carácter personal. En este sentido será importante delimitar lo que es la percepción sensorial que solo puede valorar el juzgador presente en dichas declaraciones, de lo que es la valoración racional que puede ser realizado tanto por el juez instructor como por el Tribunal Juzgador que desarrolla funciones de control.

En nuestro caso es preciso señalar que el Tribunal Militar Territorial Primero, se ha ajustado al criterio racional seguido por el Juzgado Togado Militar n.º 11".

El recurrente señala las contradicciones que a su juicio existen entre lo declarado por la propia sargento Santiaga y diversos testigos, con especial mención del único testigo presente en el acontecimiento nuclear "y alrededor del que gira todo el procedimiento, que no es otro que el Cabo Benigno , quien en su declaración, y a preguntas de esta parte, manifiesta sin duda que él lo único que oyó fue la palabra ZORRA, negando conocer el contexto de semejante expresión".

Asimismo y en relación con la documental citada por la recurrente relativa a los mensajes whatsapp, señala "que no tiene valor probatorio alguno, al darse la circunstancia que el contenido de dichos mensajes ha sido negado por mi defendido, al igual que su integridad. Véase que dichos mensajes han sido aportados por la parte acusadora mediante fotocopias de unos supuestos pantallazos obtenidos del teléfono celular de la denunciante, y nunca a través del volcado del disco duro de su teléfono en sede judicial y en presencia de esta defensa".

Finaliza su alegato, señalando que "en el presente caso el Tribunal Territorial Militar y la Juez Togado Militar, analizaron los indicios que se tomaron en consideración, a los que nos hemos referido, la prueba que los acreditó y del razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado. Indicios que convergen en una dirección, la del sobreseimiento libre, que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra, por lo que su inferencia no puede tacharse de ilógica o arbitraria, sin que pueda predicarse infracción de precepto constitucional alguno.

Atendido lo anterior, aunque la parte recurrente ofrece otra valoración de la transcendencia de la prueba, lo bien cierto es que en esta sede casacional comprobada la racionalidad de la valoración efectuada por el Tribunal a quo, solo vale inadmitir el motivo, ya que de lo contrario se estaría sustituyendo el criterio de dicho tribunal por el de la acusación particular, a todas luces improcedente".

Las anteriores alegaciones deben ser desestimadas. Hay que recordar que en la investigación de unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito no existen pruebas plenas, pues ésta es la practicada en el juicio oral. Lo único necesario, como se afirma en la sentencia de esta sala de 4 de febrero de 2019 , es que existan indicios suficientes respecto de la existencia de los hechos que, de ser ciertos, constituirán un hecho delictivo. En otras palabras, es preciso de una parte, la existencia de indicios respecto de los hechos y, por otra parte, la afirmación de que si tales hechos fueran ciertos, estos constituirían uno o varios delitos. No cabe por tanto plantear la racionalidad de la valoración judicial de la prueba testifical prestada durante la instrucción, ni de los límites a la función revisora de las pruebas practicadas ante un tribunal que en este caso no han existido. Por otro lado, nos encontramos ante una investigación que no ha sido completada, pues como hemos recogido en el fundamento jurídico primero, el ministerio fiscal advierte que el auto recurrido no se pronuncia sobre la prueba solicitada por la acusación particular en su escrito de oposición contra el auto judicial de conclusión del sumario, indecisión que igualmente quebranta su derecho a la tutela judicial efectiva, generándole indefensión, que invoca la recurrente.

Con carácter previo a resolver sobre la procedencia o no del sobreseimiento acordado por auto de 18 de mayo de 2018 del Tribunal Militar Territorial Primero, debemos recordar, siguiendo las alegaciones del acusador particular a las que se adhiere la fiscalía togada, que "como indica la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010 , que el sobreseimiento libre constituye una "decisión equivalente a una sentencia absolutoria" y como señala el auto de esa Sala de 23 de marzo de 2010 , "en procedimiento Ordinario o en el Abreviado, significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase de Juicio Oral. Lo que está en cuestión cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifiquen enjuiciar al encausado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio oral y de la sentencia".

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001, de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente que no constituyen en si mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgados". Como dice la Sentencia de la sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010 , seguido por las de esa misma Sala de 22 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011, "ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que le hecho "no es constitutivo de delito"... En definitiva, en los procesos en los que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Debemos añadir a lo antes expuesto que desde la perspectiva de control casacional que corresponde a la sala determinar, sin anticipar un juicio pleno de tipicidad propio del plenario, atendido el contenido del auto que se recurre puesto en relación con lo actuado en la fase sumarial, sí concurren presupuestos suficientes para sustentar una acusación razonable, en el sentido de que, como dice el citado auto de la sala segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 , "tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio". ( Nuestra sentencia citada de 22 de junio de 2010 ).

La sala, en el presente caso, no comparte la resolución del auto recurrido que en su conclusión nos dice que no cabe apreciar en el comportamiento de la suboficial un sentimiento de humillación, vejación, acoso o degradación grave; no cabe considerar la existencia de un trato degradante o inhumano; y por tanto no se deriva de lo actuado la existencia de indicios razonables de criminalidad que permitan sostener la presunta comisión por parte del teniente Luis , de un delito de abuso de autoridad del art. 47 del Código Penal Militar .

La sala, repetimos, no puede admitir que, en este momento procesal, los hechos investigados carecen de relevancia penal. Venimos diciendo en nuestra jurisprudencia, (por todas sentencias de 23 de marzo de 1993 ; 12 de abril de 1994 ; 20 de diciembre de 1999 ; 2 de octubre de 2001 ; 20 de abril y 20 de septiembre de 2002 ; 5 de mayo de 2004 ; 5 de noviembre de 2005 ; 5 de diciembre de 2007 y 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 ) que el trato degradante se refiere a aquellas acciones destinadas a degradar o rebajar la estima, la reputación o la dignidad de una persona despreciándola, envileciéndola, humillándola o deshonrándola, las referidas sentencias que el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal" resultando necesario que "el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, interpretando el artículo 3 del Convenido para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1987 .

Pues bien, en este caso, en el que además concurre el elemento de la relación jerárquica de superior entre la persona que profiere los comentarios potencialmente despectivo y la víctima de los mismos, una pretendida falta de trascendencia de los mismos o el mero hecho de que entre ambos existiera una previa relación de confianza, incluso, de cierta amistad, no puede excluir sin más la posible concurrencia del tipo delictivo.

A tal efecto, dispone la sentencia de esta sala de 16 de enero de 2017 que señala que "hemos de indicar que no es tan esencial la intensidad del maltrato para que se considere degradante. No necesariamente un maltrato se transforma en degradante ni un trato degradante se desconceptualiza en maltrato por su escasa entidad. Un trato degradante es aquel que humilla, que degrada en la consideración que una persona debe de tener por el mero hecho de serlo; esto es, todo trato degradante afecta a la dignidad de la persona y ésta va aparejada a la persona por el hecho de su existencia. De ahí que un trato degradante no es un trato incorrecto o desconsiderado hacia otra persona y, por ello, no es cuestión de intensidad en la desconsideración, sino que de lo que se trata es si se ha afectado la dignidad de la persona; y desde luego una humillación lo que supone. cuestión distinta ocurre con el término "maltrato", pues éste si es graduable, y, por ello su mayor o menor intensidad es relevante".

Asimismo conviene, desde ya, indicar que, como ha señalado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la intención con la que se realiza la acción degradante es indiferente. Así, por ejemplo, el TEDH en la sentencia Lorsé y otros contra Los Países Bajos, de fecha 4 de febrero de 2003 , dice (n.º 60) que "el aspecto de si el propósito del tratamiento es humillar o degradar a la persona que lo padece, es un factor a tener en cuenta, pero su ausencia no puede descartar de manera concluyente una violación del artículo 2", y cita en tal sentido, las sentencias de Peers v. Grecia y Kalashniko v. Rusia.

Continua la referida sentencia manifestando que "(...) el trato degradante va referido a la acción del sujeto activo y no es necesario tener en cuenta en la relación con el tipo penal la acción o la reacción del sujeto pasivo. En términos generales cabe decir que la acción del sujeto activo realizará algo que afectará e involucrará al sujeto pasivo u obligará a este a hacer algo, esto es se trata de posibilidades alternativas y no necesariamente excluyentes entre sí, por ello, es posible que, incluso sin el conocimiento del sujeto pasivo, el hecho en sí mismo constituya un trato degradante, pues lo importante en sí es la conducta del sujeto activo supone por sí misma un ataque a la dignidad de la persona, de forma que la rebaje y la trate como una cosa, lo que ya de por sí implica necesariamente una humillación para la persona que constituye el sujeto pasivo de la acción. Cuando la persona se la reduce a la consideración de una mera cosa, lo que se presenta, entre otros supuestos, cuando es utilizada para su divertimento, es claro que dicha persona ha sido degradada en su dignidad y ha pasado a tener la consideración de un simple objeto.

Por consiguiente en este delito el conocimiento del sujeto pasivo de la acción respecto de la conducta llevada a cabo por el sujeto activo es irrelevante. La acción típica se centra en la que realiza el autor del hecho, por lo que es en dicha acción en donde radica la relevancia penal, esto significa que el examen del caso recaerá en si dicha acción supone un ataque a la dignidad de la persona".

Pues bien, esta sala entiende, con el carácter provisional de este tipo de pronunciamientos, que no cabe descartar, en términos de probabilidad, que las manifestaciones efectuadas por el denunciado pudieran tener relevancia penal.

Lo indicado comporta, dada la imposibilidad de afirmar la inexistencia de indicios de la comisión del hecho y de su valoración como delito en términos de probabilidad razonable, una evidente quiebra del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, razón por la cual no comparte esta sala el criterio del Tribunal Militar Territorial Primero, contrario a la normal terminación del proceso mediante la correspondiente sentencia, previa celebración del juicio oral pertinente, en el que, tras el debate contradictorio del acervo probatorio, se habrán de obtener las conclusiones correspondientes.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio .