ATS, 5 de Febrero de 2019
| Ponente | RAFAEL TOLEDANO CANTERO |
| ECLI | ES:TS:2019:1006A |
| Número de Recurso | 413/2018 |
| Procedimiento | Recurso ordinario |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: SEGUNDA
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/02/2019
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-413/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 2A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
Transcrito por:
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 413/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: SEGUNDA
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Nicolas Maurandi Guillen
D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jesus Cudero Blas
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 5 de febrero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.
Se interpone recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de la entidad mercantil Promoción Los Granados del Mar, S.L., contra
dos resoluciones de la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco:
- Resolución 8/2018, de 28 de junio, recaída en el expediente 33/2012, que resuelve el conflicto planteado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria frente a la Diputación Foral de Bizkaia en relación con la competencia para la exacción e inspección del Impuesto sobre Sociedades de 2006 de la mercantil recurrente, en la que acuerda que es la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la competente para la exacción e inspección de dicho tributo y ejercicio.
- Resolución 9/2018, de 28 de junio de 2018, recaída en el expediente 43/2012, que resuelve el conflicto planteado por la Diputación Foral de Bizkaia frente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en relación con la competencia para la exacción e inspección del Impuesto sobre Sociedades de 2007 de la citada entidad mercantil, en la que acuerda que es la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la competente para la exacción e inspección de dicho tributo y ejercicio.
En el escrito de interposición y mediante otrosí se solicita la suspensión de la ejecución de dichos acuerdos, invocando la concurrencia de una apariencia de buen derecho, la existencia de periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto.
Acordada la formación de pieza separada de medidas cautelares y dado traslado a la representación de la Administración por diez días, se presentó escrito por el abogado del Estado, que se opone a la solicitud de suspensión cautelar del acto impugnado rechazando los argumentos de la recurrente.
La parte recurrente fundamenta la solicitud de suspensión de los acuerdos impugnados, que declaran la competencia de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en lo sucesivo, AEAT), en relacion con la exaccion e inspeccion del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007 de la mercantil Promoción Los Granados del Mar, S.L. En dichas resoluciones se resuelve a favor de la AEAT el conflicto planteado entre ésta última y la Diputación Foral de Vizcaya. La entidad recurrente invoca, en primer lugar, la pérdida de finalidad legítima del recurso de no acordarse la medida cautelar. Alega la existencia de diferencias sustantivas que considera de calado, entre el régimen normativo del Impuesto de Sociedades del territorio común respecto al régimen del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, y argumenta que, de mantenerse la efectividad de los acuerdos recurridos que declaran la competencia de la AEAT, Las eventuales actuaciones administrativas realizadas por dicha Administración podrían devenir inválidas en caso de estimarse el recurso contencioso-administrativo. Expone además, que esta Sala ha admitido un recurso de casación, mediante auto de 7 de junio de 2017 , a fin de esclarecer si, para calcular el volumen total de operaciones realizadas durante el ejercicio, conforme a lo previsto en los artículos 14.Dos y 27.Dos del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado por Ley 12/2002, de 23 de mayo , los pagos anticipados previos a la entrega del bien transmitido, se deben computar en el ejercicio de percepción o en el ejercicio de entrega del bien. Pues bien, comenzando por éste último aspecto, en cuanto pudiera deducirse de los alegatos de la solicitante de la medida cautelar que invoca el hecho de la admisión de un recurso de casación sobre la cuestión indicada, conviene señalar que tal situación no supone, en absoluto, la existencia de apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, sino pura y simplemente que, como señala el auto de 7 de junio de 2017 "[...] La interpretación de los artículos 14.Dos y 27.Dos de la Ley del Concierto para resolver la cuestión expuesta no ha sido realizada aun por la jurisprudencia, por lo que en el recurso de casación preparado concurre la presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA [...]", y resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca. Esta Sala ha venido delimitando el alcance de la invocación de la doctrina del fumus bonis iuris a los efectos de la tutela cautelar, señalando que la apariencia de buen derecho, como causa determinante de la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, "ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba " ab initio " de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión" (A. 29-4-2003 ), refiriéndose igualmente a su prudente aplicación en el sentido de "que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito" (A. 17-9-2003).
En el mismo sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2007 , con referencia al auto de 11 de octubre de 2005, viene a concluir que: "La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que en general sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente".
Desde este planteamiento jurisprudencial, es claro que, en este caso, la invocación de la apariencia de buen derecho efectuada por el recurrente no tiene virtualidad a los efectos de la suspensión pretendida, pues no se está en ninguno de los casos indicados sino que lo que se alega es que el acto impugnado incide en una cuestión aún no esclarecida por la Jurisprudencia de esta Sala, es decir, que existe interés casacional en su interpretación y resolución, pero sin que del hecho de la admisión de un recurso de casación pueda adelantarse un juicio sobre la cuestión suscitada en el ámbito de este incidente cautelar.
Como segunda y tercera razón invocada como fundamento de la solicitud de suspensión se refiere la existencia de periculum in mora y la ponderación de los intereses en conflicto, en ambos casos en razón de las consecuencias que para la validez de las actuaciones de exacción e inspección que eventualmente pudieran realizarse por la AEAT, dada la diferencia de régimen normativo entre el régimen de territorio común y del País Vasco. Por otra parte se insiste en que de la adopción de la medida de suspensión no se causaría al Estado ningún perjuicio que no sea reparable.
A tal efecto conviene señalar inicialmente, que según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.
Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004 , en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora "; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".
Desde estas consideraciones, no puede atenderse la solicitud de suspensión que se formula por la recurrente en este caso, cuando respecto a sus intereses económicos ni tan siquiera se hace un intento de cuantificar los perjuicios económicos derivados de la ejecutividad de los acuerdos impugnados, y respecto a los de las Administraciones implicadas en el conflicto, conviene reseñar que la Diputación Foral de Bizkaia ha solicitado que no se le tenga por personada en el presente recurso. En todo caso, la reparabilidad de la situación, cualquiera que sea el sentido de la sentencia que resuelva el litigio, goza de suficientes garantías de efectividad para que no se ponga en cuestión la finalidad legítima del recurso.
En consecuencia, tampoco estas alegaciones de la parte pueden ser atendidas. Por todo ello procede denegar la medida cautelar de suspensión del acto impugnado que se solicita
En materia de costas, procede imponer las causadas en el presente incidente de medidas cautelares al ser desestimada la solicitada por la recurrente, cuya cuantía, por todos los conceptos, no podrá superar la suma de mil euros.
Denegar la solicitud de suspensión de las resoluciones 8/2018 y 9/2018, ambas de 28 de junio, de la Junta Arbitral del Concierto Económico, recurridas en esta litis, e imponer las costas causadas en el presente incidente a la parte recurrente, Promoción Los Granados del Mar, S.L., con el limite expresado en el último fundamento jurídico.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
