ATS, 4 de Febrero de 2019

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 30 de junio de 2016 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestima el recurso de alzada interpuesto por D.ª Carolina contra la resolución de la Directora Gerente del Hospital Universitario de Getafe que desestima la solicitud relativa al reconocimiento del derecho a disfrutar de un descanso semanal de 36 horas ininterrumpido en un período de referencia de 14 días, así como la indemnización de daños y perjuicios por horas de descanso no disfrutadas en los 4 años anteriores, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 16 de Madrid, dictó sentencia estimatoria parcial, reconociendo el derecho de la recurrente a disfrutar de un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas en un periodo de referencia de 14 días, lo que ha de suponer a elección del Servicio Madrileño de Salud, 36 horas semanales de descanso ininterrumpido o, bien, 72 horas de descanso ininterrumpido, en un periodo de 14 días, para el caso de que, por razones de servicio no se haya disfrutado del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas. Resuelve también la cuestión atinente a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la recurrente, en el sentido de estimar procedente la misma por las horas de descanso no disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación.

Frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación que fue resuelto mediante sentencia núm. 185/2018, de 12 de marzo, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso de apelación 638/2017 , mediante la que se desestima el recurso interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

La sentencia de apelación examina, en el fundamento de derecho segundo, la cuestión de fondo referida al descanso ininterrumpido de 36 horas seguidas a la semana o bien 72 horas seguidas en cómputo de catorce días, que es el derecho que se reconoce a los recurrentes en la Sentencia, para lo que se parte de lo dispuesto en los artículos 51 , 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud en relación con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4/2012 de 4 de Julio , de modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, así como lo señalado en la Directiva 1993/104/CE de 23 de noviembre de 1993 del Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, para incluir los sectores y las actividades excluidos de dicha Directiva, modificada por la Directiva 2000/34/CE, de 22 de junio y sustituidas por la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo y Consejo, por la que se regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

De todo ello, siguiendo lo determinado en sentencia de la misma Sala de 30 de septiembre de 2016, en el recurso de apelación 969/2015 , concluye que "la Comunidad de Madrid puede optar, conforme al artículo 13.1 de la Ley (Autonómica 4/2012), de 4 de Julio, por el descanso de 24 horas, en el día concreto que establece, en el fin de semana después de guardia. Pero deberá compatibilizarlo con el derecho al descanso semanal, que se encuentra establecido con carácter básico en el Estatuto Marco, y también en la Directiva de aplicación al caso, con un período de referencia de 14 días para permitir a la Administración cuadrar las plantillas de trabajo, permitiendo que sea el SERMAS quien determine si el descanso semanal se producirá en 36 horas/semana o, alternativamente, 72 horas/en 14 días; en todo caso debe tratarse de descanso ininterrumpido".

Añade que "[l]a pretensión de la dirección letrada del Servicio Madrileño de la Salud de conceptuar el artículo 13. Uno de la Ley 4/2012, de 4 de Julio , como una excepción al amparo del artículo 17 de la Directiva no podemos compartirla, porque para encontrarnos ante una excepción a la regla general debería producirse la circunstancia de que la regla general no pudiera cumplirse. Y la regla general puede cumplirse porque precisamente para ello se ha previsto el período de referencia de 14 días, y la Ley no impone que el descanso tenga necesariamente que producirse en fin de semana (la Administración puede colocarlo donde desee, siempre que se cumpla la regla de 36 horas ininterrumpidas, o 72 horas ininterrumpidas en 14 días".

También se afirma que "[f]inalmente significar que entendemos que la interpretación efectuada se encuentra en consonancia con las afirmaciones y conclusiones contenidas en la Sentencia 2003/64017 del caso Jaeger, dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 9 de Septiembre de 2003 , con referencia a la Directiva 93/104/CE, cuyo contenido no ha sufrido variación sustancial en lo que aquí interesa en la Directiva 2003/88/CE, la cual destaca el carácter restrictivo de los supuestos de excepción por cuanto que han de operar sólo en el límite de lo necesario y deberán ir acompañados del correspondiente descanso compensatorio, el cual, en principio, ha de estar constituido por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y que se han de gozar por el trabajador antes de emprender el siguiente período de trabajo, garantizándose así una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador, para lo cual debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso. Así, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo, para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones. Esta exigencia resulta aún más necesaria cuando, como excepción a la norma general, el tiempo de trabajo normal diario se prolonga por la prestación de un servicio de atención continuada, siendo de advertir que de no introducirse de modo intercalado el tiempo de descanso necesario puede verse perjudicado el trabajador o, al menos, crearse el riesgo de sobrepasar las capacidades físicas de éste con la consecuente puesta en peligro de su salud y su seguridad".

Sobre la segunda cuestión suscitada en apelación, confirma el pronunciamiento de la Sentencia apelada en el que se reconoce el derecho del recurrente a la indemnización de daños y perjuicios por las horas de descanso no disfrutadas durante los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa, que se calcularan computando el número de horas de descanso no disfrutadas hasta completar 36 horas seguidas de descanso semanal (o 72 horas continuadas en cómputo bisemanal) multiplicadas por el precio/hora de guardia en festivo o no festivo (según la naturaleza de las horas no disfrutadas) que haya establecido la normativa de nóminas vigente en la Comunidad de Madrid.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Servicio Madrileño de Salud, ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el art. 89.2 Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativo, (en adelante, LJCA), afirma que la sentencia recurrida vulnera los artículos 51 , 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, en la medida que, aunque de los preceptos transcritos se desprende que en el sector sanitario, la norma a aplicar es que, entre jornadas se debe descansar un mínimo de 12 horas y, semanalmente, un mínimo de 24 horas, a las que deben añadirse las 12 horas de descanso diario, sumando un descanso semanal de 36 horas, la norma estatal habla en todo caso de descanso de promedio y de un periodo de referencia para verificar si se han cumplido los descansos de 2 meses, no de 14 días, contemplando, a su vez, el régimen de descansos alternativos, todo ello en transposición expresa de las reglas de la Directiva que habilitan a los estados a excepcionar esas materias mediante ley, lo que se efectuó en España por el Estatuto Marco.

De igual forma, se alude a la infracción de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en concreto, sus artículos 5 , 16 y 17 , de los que se infiere que las excepciones que se contienen del descanso mínimo diario y semanal y a los periodos de referencia, pueden modularse por ley en el ámbito de la asistencia sanitaria. Esa modulación del descanso mínimo semanal para el personal estatutario se efectúa por procedimiento legal, por el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, en los preceptos cuya infracción se ha articulado en el anterior apartado, artículo 52, que fija el periodo de referencia en 2 meses y artículo 54 que contempla el régimen de descansos compensatorios exigido por la Directiva para establecer excepciones mediante procedimientos legales.

A juicio de la recurrente, concurrirían los supuestos de interés casacional previstos en los supuestos 88.2 a), c), y f), en cuanto que, sobre el primer supuesto y en relación con el régimen de descansos del personal estatutario de los servicios de salud, dicho pronunciamiento resulta contradictorio con el sostenido por otras Salas de lo Contencioso- Administrativo de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como es el caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla v León, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 1ª - Valladolid, 1148/2017, de 20 Octubre de 2017 (Rec. 322/2017), o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18/04/2011, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Rec. 859/2008. Sec. 3 ª) citada por la anterior y la Sentencia de 11/06/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha -Albacete- (Rec. 255/12. Sec. 2 ª); además, puede afectar a un gran número de situaciones, puesto que la doctrina en ella contenida no sólo es susceptible de afectar al recurrente, sino que es extensible a todo el personal facultativo estatutario que realiza guardias, no sólo en el ámbito del Servicio Madrileño de Salud, que según los datos del portal estadístico del SERMAS a fecha 28/02/2018, cuenta con 15.115 profesionales potencialmente afectados sino a todos los Servicios de Salud a nivel nacional, al regirse todos ellos por el régimen configurado en el referido Estatuto Marco.

Por último, sostiene la recurrente que supondría una distinta interpretación de lo sostenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a propósito de la forma de establecer excepciones al descanso mínimo semanal recogido en Sentencia TJUE\2000\234, de 3 de octubre, doctrina que permite que por ley o procedimientos legales puedan establecerse excepciones al descanso mínimo semanal de las previstas en los arts. 5 y 16 de la Directiva, sin sujetarla a mayores requisitos que la propia apreciación efectuada por la norma en cuestión mientras que la Sala de apelación exigió a la Administración la aportación de una justificación objetiva, la cual fue apreciada por ley, sin que a la misma sean exigibles mayores consideraciones. También recogida en Sentencia TJUE\2010\303, de 14 de octubre, doctrina que insiste en la posibilidad de establecer excepciones al sistema de descansos en los sectores previstos en el art. 17 de la Directiva, con el único condicionante de efectuarlo, entre otros, mediante procedimientos legales y que se concedan descansos equivalentes lo que ya está previsto en la normativa estatal, arts. 51, 52 y 54 del Estatuto Marco.

Por auto de 7 de mayo de 2018 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Han comparecido el Servicio Madrileño de Salud, como recurrente y D.ª Carolina , como recurrida, quien se ha opuesto al recurso de casación con ocasión al trámite conferido. Resumidamente, la parte recurrida considera que se trata de una cuestión interpretativa sobre derecho autonómico, siendo la cita de la norma estatal meramente instrumental, añade que ya hay pronunciamientos del Tribunal Supremo ( STS de 16 de diciembre de 2010 , recurso interés de ley núm. 34/2009). Finalmente alega que no justifica de forma suficiente la concurrencia del interés casacional.

Es Magistrado Ponente Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.

Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que el asunto reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por entender que, sobre las cuestiones planteadas, en las que está en juego la adecuada interpretación y aplicación de normas de carácter estatal que, a su vez, trascienden al ámbito comunitario, no existe una total coincidencia en los Tribunales de instancia, según se desprende de alguna de las sentencias alegadas y además puede afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso, habida cuenta del numeroso personal estatutario de la sanidad que tiene derecho a los descansos antes indicados, razón por las que cabe apreciar en principio las circunstancias que prevé el artículo 88.2.a ) y 88.2 c) LJCA .

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud contra la sentencia núm. 185/2018, de 12 de marzo, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso de apelación 638/2017 .

Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y si, de acuerdo con la citada Directiva, es posible aplicar, para el cálculo del período mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52 del Estatuto Marco citado, de tal forma que deba considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida.

Asimismo, identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 51 , 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud y los artículos 3 , 5 , 16 y 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 3180/2018:

La Sección de Admisión

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud contra la sentencia núm. 185/2018, de 12 de marzo, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso de apelación 638/2017 .

Segundo . Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y si, de acuerdo con la citada Directiva, es posible aplicar, para el cálculo del período mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52 del Estatuto Marco citado, de tal forma que deba considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación los artículos 51 , 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; y los artículos 3 , 5 , 16 y 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto . Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto . Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde Dª Maria del Pilar Teso Gamella

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Fernando Roman Garcia